法律現(xiàn)實(shí)主義者的懷疑主義進(jìn)路*

于曉藝

(中國(guó)海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100)

美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)對(duì)法律確定性問(wèn)題的研究開(kāi)啟了現(xiàn)代意義上質(zhì)疑法律確定性的序幕，其研究結(jié)果對(duì)美國(guó)正統(tǒng)的法律觀念產(chǎn)生了巨大沖擊。作為這一運(yùn)動(dòng)的重要代表人物之一的杰羅姆·弗蘭克以對(duì)法律不確定性的深入研究著稱，他對(duì)這方面問(wèn)題的激進(jìn)看法特別源于他從對(duì)規(guī)則的懷疑到對(duì)事實(shí)的懷疑的轉(zhuǎn)變。正如沃爾考默(Walter E.Volkomer)所言，“貫徹于弗蘭克所有著作的核心主題是懷疑論，并且他否認(rèn)所有宣稱為絕對(duì)真理之信條的有效性。”［1］207然而，為什么懷疑論會(huì)成為弗蘭克學(xué)術(shù)生涯的主題，甚至是整個(gè)法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)最為人們所認(rèn)可的關(guān)聯(lián)點(diǎn)呢?本文將從外部視角著力說(shuō)明弗蘭克的懷疑主義進(jìn)路何以產(chǎn)生以及為何以這種形式存在的原因。

一、弗蘭克理論關(guān)注點(diǎn)的確定

弗蘭克的傳記作家格倫農(nóng)認(rèn)為，對(duì)于杰羅姆·弗蘭克一生的研究不僅僅是表明其非常廣泛的興趣、旺盛的精力、非凡的能力，更重要的是通過(guò)這些考察可以見(jiàn)證1930至1957年在法律與法學(xué)理論中發(fā)生的巨大變化。具體到本文的分析，筆者認(rèn)為從弗蘭克的個(gè)人經(jīng)歷與所處的社會(huì)背景入手是具有獨(dú)特意義的，甚至比其他切入點(diǎn)更有利于明確弗蘭克所關(guān)注的理論問(wèn)題。同時(shí)，對(duì)這一問(wèn)題的梳理也會(huì)為我們理解他的理論提供最明確的指示。因?yàn)楦ヌm克自始至終都未曾在“象牙塔”中進(jìn)行過(guò)“純粹”的學(xué)術(shù)研究，他在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并且同時(shí)采取理論的與實(shí)踐的方式去回應(yīng)與解決問(wèn)題。弗蘭克一直積極參與美國(guó)的社會(huì)改革，在政治生活中對(duì)社會(huì)不平等現(xiàn)象表現(xiàn)出深切關(guān)注。同時(shí)，長(zhǎng)期的律師業(yè)務(wù)與司法實(shí)踐使他有機(jī)會(huì)深入觀察、研究美國(guó)的法律制度現(xiàn)實(shí)，并對(duì)其中的癥結(jié)深有體會(huì)。弗蘭克正是用他的個(gè)人經(jīng)歷來(lái)展現(xiàn)法律與現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。

弗蘭克1889年出生于紐約，1909年獲得哲學(xué)學(xué)士學(xué)位，1912年獲得了法學(xué)學(xué)位。在求學(xué)期間，他曾擔(dān)任芝加哥市改革議員麥林(Merriam)的秘書(shū)，并且被麥林認(rèn)為是對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)不公正極為敏感的。“麥林關(guān)于改革的信念——改革不會(huì)自動(dòng)運(yùn)行而要依賴于進(jìn)行自身管理的并不可靠的人類——深深地影響了弗蘭克”［2］161912-1918年，弗蘭克基本上在芝加哥從事律師工作，雖然律師工作占用了他大量的時(shí)間與精力，但是弗蘭克始終參加芝加哥地方的各種政治、經(jīng)濟(jì)改革運(yùn)動(dòng)。1915年，他參與了改善芝加哥縫紉業(yè)工人經(jīng)濟(jì)條件的活動(dòng)，1916年至1926年間又參與了芝加哥運(yùn)輸問(wèn)題的解決。在一系列的活動(dòng)中，弗蘭克對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)地位低下的人們表示出了極大的同情，并且積極為他們爭(zhēng)取權(quán)利。1928-1933年，弗蘭克開(kāi)始在紐約從事律師工作。在到紐約之前，弗蘭克接受了精神分析治療，也正是精神分析使得他擺脫了對(duì)從事法律實(shí)踐工作的不滿，開(kāi)始在律師工作中獲得了自我滿足。

1930年，弗蘭克發(fā)表其第一部法律著作《法與現(xiàn)代心智》，這本書(shū)在實(shí)務(wù)界與理論界都引起了廣泛關(guān)注。此書(shū)的出版成為弗蘭克職業(yè)生涯的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，自此，他從一位“純粹”的法律實(shí)踐者開(kāi)始轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻衫碚摷遥舱菑?930年他開(kāi)始與耶魯法學(xué)院建立起時(shí)斷時(shí)續(xù)的聯(lián)系，這一聯(lián)系一直持續(xù)到他生命的終結(jié)。而這時(shí)的耶魯法學(xué)院是美國(guó)“法律現(xiàn)實(shí)主義”的中心之一，它所關(guān)注的是將注意力從“書(shū)本中的法律”(“the law in the books”)即上訴法院的教條法律，引向“行動(dòng)中的法律”(“the law in action”)即實(shí)際上遍及日常生活、初級(jí)法院和商業(yè)領(lǐng)域的各種形式的習(xí)俗與慣例。弗蘭克則熱情地為后一種被強(qiáng)烈反對(duì)的法律觀念而戰(zhàn)斗著。［3］548-550

從1933年弗蘭克被任命為華盛頓農(nóng)業(yè)調(diào)整局的法律顧問(wèn)起，其政治生涯便與學(xué)術(shù)歷程相互糾纏。1933年秋天，弗蘭克又被任命為聯(lián)邦剩余物資調(diào)劑公司的法律顧問(wèn)。1935年弗蘭克退出新政，1937年又重返新政。1939年成為證券交易委員會(huì)主席。1941年，弗蘭克被任命為美國(guó)第二巡回區(qū)上訴法院法官，直至1957年終老。在新政期間，弗蘭克始終活躍在改革的前沿，參與了眾多法律草案的討論與審議。在他看來(lái)，新政是“精心策劃的一系列試驗(yàn)”。它意味著國(guó)家“采取了一條公開(kāi)的道路，我們將朝著新的方向前進(jìn)。我們將主要致力于尋求絕大多數(shù)人的福利，而不僅僅是保持某種傳統(tǒng)和社會(huì)習(xí)俗，不管它們對(duì)人類的影響。新政與舊政哲學(xué)之間的最大不同就在于重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)重大改變。”［4］1063-1064

法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)弗蘭克而言最核心的要義在于關(guān)注現(xiàn)實(shí)。作為一名面向現(xiàn)實(shí)生活的法律學(xué)者，弗蘭克對(duì)于所有的社會(huì)問(wèn)題都感同身受。他的思考和踐行表明，如何切實(shí)可行地使人們過(guò)上幸福的生活已成為他生命的主題。繼而，與其說(shuō)弗蘭克的法律思想是關(guān)注法律的實(shí)際運(yùn)作，不如說(shuō)是關(guān)注如何通過(guò)法律的運(yùn)作來(lái)切實(shí)保障人們權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。然而，一個(gè)隨之而來(lái)的必須面對(duì)且不得不解決的問(wèn)題便是，弗蘭克既然如此關(guān)注個(gè)人權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，為什么不直接建立一種權(quán)利理論卻采取一種懷疑論的方式來(lái)警示人們所面臨的混沌且不確定的狀態(tài)呢?毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)弗蘭克的個(gè)人經(jīng)歷進(jìn)行輪廓式的描述，不足以論證弗蘭克為什么要采取一種懷疑主義的進(jìn)路來(lái)闡述其理論。因此，筆者接下來(lái)將對(duì)此進(jìn)行具體分析。

二、弗蘭克懷疑主義進(jìn)路的確定

弗蘭克認(rèn)為，“這些所謂的現(xiàn)實(shí)主義者只有一個(gè)共同的聯(lián)系，即一個(gè)已被注意到的否定性特征：對(duì)一些傳統(tǒng)法律理論所持的懷疑主義，即一種為了公正而由改革法院辦案方式的渴望所激發(fā)的懷疑主義。”［5］而關(guān)于弗蘭克懷疑主義進(jìn)路的選擇，愛(ài)契勒(Gray J.Aichele)給出了三方面原因［6］68：一是對(duì)霍姆斯思想的繼承，二是與相對(duì)論等各種理論一同產(chǎn)生的關(guān)于人類有限理性和辨別真理能力的普遍深入的質(zhì)疑，三是將實(shí)用主義作為其理論支撐。對(duì)此，筆者更傾向于認(rèn)為，霍姆斯與漢德兩位大法官之思想的強(qiáng)烈影響使得弗蘭克采取了懷疑主義的進(jìn)路。

在弗蘭克看來(lái)，霍姆斯與漢德兩位大法官是美國(guó)法律史上最為典型的具有成熟心智的法官。一方面，“他認(rèn)為霍姆斯使美國(guó)法理學(xué)擺脫對(duì)制定法(the black-letter law)的依賴以及對(duì)歷史與傳統(tǒng)的奴役性崇拜”，而另一方面，“漢德則因?yàn)樗浞忠庾R(shí)到他作為人和法官的局限而被弗蘭克認(rèn)為是‘最明智的法官’”。［7］90

(一)霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)

霍姆斯所提出的論斷——“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”［8］1——被大多數(shù)法律現(xiàn)實(shí)主義者視為“金科玉律”。霍姆斯認(rèn)為法律的確定性是一種幻覺(jué)，首先開(kāi)啟了對(duì)法律確定性的詰難；任何試圖建立完美法律體系的努力和試圖通過(guò)邏輯推理來(lái)保證獲得確定不變的法律結(jié)果的嘗試，在霍姆斯看來(lái)都是徒勞的；霍姆斯從壞人的視角將法律定義為對(duì)法院將要做些什么的預(yù)測(cè)，引導(dǎo)著后續(xù)者對(duì)于司法領(lǐng)域的關(guān)注，成為“第一個(gè)把法理學(xué)理論建立在一個(gè)源自法律實(shí)踐的視角之上的學(xué)者”［9］836。他作為法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)奠基人的地位也由此確立起來(lái)。①經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納法官反復(fù)批評(píng)，弗蘭克以及盧埃林等大部分美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義者的理論都沒(méi)有超越霍姆斯等美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)家的理論范疇。在《法理學(xué)問(wèn)題》中，他寫(xiě)道：“如果我似乎還是貶低了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的話，那么，這也許是因?yàn)槲译y以從中發(fā)現(xiàn)什么原創(chuàng)的東西。至少在法理學(xué)的重大問(wèn)題上，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家沒(méi)有說(shuō)出什么此前霍姆斯和卡多佐沒(méi)有說(shuō)過(guò)的東西。”［美］理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第25頁(yè)。

在弗蘭克看來(lái)，“正是因?yàn)榛裟匪沟那逦床?clear vision)，我們才可能發(fā)現(xiàn)，任何特定的人可以并且必須合法地做與不做的事情不是在書(shū)本中描述的而是在某種已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生在法院的實(shí)際訴訟中發(fā)現(xiàn)的，而這一訴訟是與該特定人的某些行動(dòng)或言語(yǔ)相關(guān)的訴訟”［10］578。“他堅(jiān)決放棄完美的、連續(xù)的法律一致性的幻想，并且從不嘗試維護(hù)這種存在或可能有一致性的主張。他已經(jīng)放棄了孩子般的對(duì)父親控制世界的渴望。……因而，在這個(gè)國(guó)家過(guò)去的二十五年中，我們已經(jīng)獲得的關(guān)于法律現(xiàn)實(shí)的任何清晰洞察在很大程度上都?xì)w功于他。”［11］253

霍姆斯對(duì)弗蘭克的最大影響就是由他的法律懷疑論產(chǎn)生的。相較于古希臘那種消極的、令人不去行動(dòng)的懷疑主義而言，霍姆斯的法律懷疑論是清晰的、健全的、生機(jī)勃勃的、進(jìn)步的。許多老練的法律人雖然是懷疑論者，但卻像希臘人一樣害怕徹底接受懷疑的完全的意義。唯獨(dú)霍姆斯“采取了現(xiàn)代科學(xué)建基于其上的懷疑態(tài)度，即將思想看作是工具性的并且承認(rèn)所有人類思想發(fā)明的暫時(shí)與相對(duì)本性的現(xiàn)代懷疑主義”［11］259-269。最為重要的是，弗蘭克認(rèn)為，當(dāng)法律人像霍姆斯一樣并不是迫于權(quán)威而接受或拒絕法律時(shí)，他們便開(kāi)始公正地面對(duì)法律。同時(shí)，法律人也因?yàn)橐庾R(shí)到完美的司法過(guò)程是不可能的，而勇敢地去承受這一過(guò)程所具有的不可避免的缺點(diǎn)、錯(cuò)誤和不連續(xù)性。一個(gè)嶄新的、勇于面對(duì)法律真實(shí)面目的新時(shí)代，就在霍姆斯的法律懷疑論中開(kāi)啟了。

(二)漢德(Learned Hand)

漢德大法官的思想在大多數(shù)法律現(xiàn)實(shí)主義者的研究中是被忽視的，但是對(duì)弗蘭克而言卻具有非同尋常的意義，這一點(diǎn)在弗蘭克寫(xiě)給漢德的信中體現(xiàn)得最為明顯，“我所記得沒(méi)有任何其他人曾激起我如此的欽佩和愛(ài)慕。您是我作為法官的模范。此外，您已經(jīng)影響了我對(duì)待所有類型問(wèn)題——知性的以及其他的——的無(wú)數(shù)方式的態(tài)度。”［12］668下面筆者將對(duì)二者學(xué)術(shù)思想之間的承繼關(guān)系加以探究。

如果說(shuō)霍姆斯的精湛論述使弗蘭克選擇懷疑主義的進(jìn)路來(lái)闡釋理論，那么漢德法官關(guān)于初審法院的論斷則讓弗蘭克將懷疑主義貫徹到底。最能證明這一點(diǎn)的莫過(guò)于弗蘭克經(jīng)常引用漢德法官的那句話——“我必須說(shuō)，作為訴訟當(dāng)事人，我應(yīng)當(dāng)畏懼一項(xiàng)法律訴訟，超出了除疾病和死亡以外的幾乎任何東西。”［13］105弗蘭克認(rèn)為這一論斷將摧毀人們對(duì)司法的任何自鳴得意的滿足，而這種滿足在很大意義上就來(lái)自于人們對(duì)法律的確定性結(jié)果的獲得。然而，問(wèn)題的關(guān)鍵之處卻不是漢德使弗蘭克對(duì)法律訴訟保持警醒，而是他做出這一論斷的依據(jù)。漢德法官在1924年任職于上訴法院(the Court of Appeals)之前做了十五年初審法院的法官，而初審法官除了和上級(jí)法院(the Upper-Court)的法官一樣適用規(guī)則以外，最重要的是他還要對(duì)事實(shí)加以認(rèn)定，同時(shí)，也正是事實(shí)調(diào)查過(guò)程成為漢德對(duì)法律訴訟充滿恐懼的源泉。

無(wú)論是規(guī)則的適用還是事實(shí)的認(rèn)定，都足以證實(shí)法律并不像人們通常所認(rèn)為的那樣具有一致性、穩(wěn)定性。因此，弗蘭克要采取一種懷疑主義的進(jìn)路，去破除各種神話對(duì)人們思想與行為的桎梏，使人們放棄虛幻中的遐想，而坦然地面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的各種真實(shí)情況。“現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)是時(shí)代的產(chǎn)兒。作為時(shí)代的產(chǎn)兒，它的角色在科學(xué)的意義上更主要的是批判性的，而非建設(shè)性的。”［14］329然而，重要的不再是弗蘭克對(duì)法律確定性問(wèn)題做出了何種與眾不同的解答，而是弗蘭克采取懷疑主義的進(jìn)路去揭示為什么律師、法官以及一般公眾會(huì)相信法律具有一種明顯不可獲得的確定性，去揭示為什么人們始終相信通過(guò)某種手段可以使得法律具有更大程度的確定性的問(wèn)題。弗蘭克認(rèn)為，人們對(duì)法律確定性的追求是在神話的籠罩下進(jìn)行的。

弗蘭克對(duì)其理論展開(kāi)雖然采取了懷疑主義的進(jìn)路，但是卻不是那種最終導(dǎo)向虛無(wú)主義①鑒于這一批“具有‘一個(gè)共同聯(lián)系’的法學(xué)家”的“共同聯(lián)系”或“共同特征”僅僅在于懷疑以至反對(duì)傳統(tǒng)的法律制度和法學(xué)，對(duì)法律抱虛無(wú)主義的態(tài)度，我們認(rèn)為以“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”來(lái)概括，似乎也不太貼切，稱之“虛無(wú)主義法哲學(xué)”則更為妥當(dāng)。而虛無(wú)主義法哲學(xué)派在美國(guó)最著名的代表是弗蘭克。參見(jiàn)倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1996年版，第238頁(yè)。的懷疑主義，而是一種其自稱的建設(shè)性懷疑主義②在《法與現(xiàn)代心智》第六次印刷序言中，弗蘭克再次承認(rèn)使用“法律現(xiàn)實(shí)主義”這一短語(yǔ)表明其學(xué)術(shù)立場(chǎng)時(shí)，犯下了錯(cuò)誤，引起了誤解。他指出，這一術(shù)語(yǔ)是他從卡爾·盧埃林那里借鑒而來(lái)的，而盧埃林是用此來(lái)標(biāo)明許多美國(guó)法律人的觀點(diǎn)，這些法律人在二十世紀(jì)前二十年以各自的方式在他們的著作中質(zhì)疑了對(duì)一種或另外一種有關(guān)法律事務(wù)(matters legal)的傳統(tǒng)觀念。但是因?yàn)樵谡軐W(xué)文獻(xiàn)中，“現(xiàn)實(shí)主義”有一個(gè)已被接受的且完全與所謂“法律現(xiàn)實(shí)主義者”的觀點(diǎn)無(wú)關(guān)的涵義，弗蘭克建議將法律現(xiàn)實(shí)主義者稱為“經(jīng)驗(yàn)主義者”或“建設(shè)性懷疑論者”，并且將他們的看法稱為“建設(shè)性懷疑主義”。弗蘭克認(rèn)為這種懷疑主義融合了下列兩個(gè)因素：其一，對(duì)設(shè)計(jì)出將改善我們民主社會(huì)運(yùn)行的社會(huì)發(fā)明或者使得發(fā)明可操作的渴望；其二，一種對(duì)于這一事業(yè)的各種困難(由于它的復(fù)雜性和不可避免的猜測(cè)的性質(zhì))以及隨之而來(lái)的在闡釋的方法與手段中嘗試性即實(shí)驗(yàn)性之需求的不停的意識(shí)。在筆者看來(lái)，這種懷疑主義的建設(shè)性特征集中表現(xiàn)在：作為“離經(jīng)叛道”的法律現(xiàn)實(shí)主義者，弗蘭克一方面對(duì)傳統(tǒng)的法律觀念發(fā)起了猛烈的沖擊，另一方面也指引了一種新的學(xué)術(shù)研究方向。例如，他在質(zhì)疑三段論推理的同時(shí)指出了結(jié)論先行的推理方式；在批判案例教學(xué)法時(shí)建議采取一種法律人學(xué)院的教育模式；其中最引人注目的當(dāng)然要數(shù)他針對(duì)現(xiàn)行司法體系中的種種弊端而提出的十三點(diǎn)改革方案。

對(duì)于弗蘭克將懷疑主義作為進(jìn)行社會(huì)改革的有效基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為，由于二者是不可調(diào)和的，這樣必然會(huì)引起理論內(nèi)部的緊張。“弗蘭克法理學(xué)的兩面——民主的改革者的一面與虛無(wú)主義的懷疑論的一面——必定不可避免地發(fā)生沖突。”［15］177而弗蘭克自己卻說(shuō)，“在我看來(lái)，如果沒(méi)有這種方法，對(duì)任何法律體系的理解與合理改善都是不可能的。我對(duì)事實(shí)調(diào)查的討論依據(jù)我所謂的‘事實(shí)懷疑論’，這僅僅呈現(xiàn)了這種建設(shè)性懷疑主義的兩個(gè)基本組成部分之一。另一個(gè)組成部分是‘規(guī)則懷疑論’，其意識(shí)到形式的法律規(guī)則所產(chǎn)生的法律確定性要比傳統(tǒng)理論家所承認(rèn)的少得多。兩部分都是必要的，但‘事實(shí)懷疑論’在很大程度上卻被忽視了。”［16］898-899由此，我們可以看出，懷疑主義進(jìn)路在弗蘭克的思想中有著貫穿始終的地位。

三、弗蘭克懷疑主義進(jìn)路的理論支撐

弗蘭克試圖通過(guò)其懷疑主義進(jìn)路，“在由易錯(cuò)的人組成的不確定的社會(huì)中，為人們提供一條獲得進(jìn)步的道路”［1］26。然而，僅有披荊斬棘的利劍，并不能在茂密叢林中為人們指引方向，那么下述的四大理論淵源作為弗蘭克懷疑主義進(jìn)路重要的理論支撐，為他堅(jiān)定懷疑主義進(jìn)路提供了明確指引和充足動(dòng)力，也是他從懷疑主義進(jìn)路確立法律現(xiàn)實(shí)主義思想的主要理?yè)?jù)。

(一)哲學(xué)立場(chǎng)——實(shí)用主義

實(shí)用主義是當(dāng)時(shí)美國(guó)的官方哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)立足于現(xiàn)實(shí)生活，將采取行動(dòng)作為主要手段，把獲得效果作為最高目的，被視為美國(guó)精神在哲學(xué)上的概括和反映、提煉和升華。美國(guó)學(xué)者康馬杰認(rèn)為實(shí)用主義的特點(diǎn)反映了美國(guó)民族的特性，“從某種意義上說(shuō)，美國(guó)過(guò)去的全部經(jīng)歷已為實(shí)用主義的誕生作好了準(zhǔn)備，如今又好象為它的存在提供基礎(chǔ)和依據(jù)。”［17］142

實(shí)用主義產(chǎn)生的年代，正是美國(guó)政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)繁榮的時(shí)期，其所面臨的任務(wù)主要是如何應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來(lái)的一系列社會(huì)問(wèn)題，因此，它也就順理成章的成為克服工業(yè)社會(huì)種種新難題和挑戰(zhàn)的重要理論依據(jù)。他們認(rèn)為，真理并不在抽象的邏輯觀念之中，而應(yīng)從實(shí)際結(jié)果中探尋。沒(méi)有絕對(duì)的真理，只有有效或無(wú)效的假設(shè)。自實(shí)用主義哲學(xué)誕生時(shí)起，美國(guó)諸多關(guān)注法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)關(guān)系的法學(xué)派都將其作為自己的理論基礎(chǔ)。“到1930年，在法律現(xiàn)實(shí)主義所關(guān)注的范圍內(nèi)，美國(guó)法理學(xué)中的實(shí)用主義傳統(tǒng)幾乎是一個(gè)固定的內(nèi)容”［7］66，而且法律現(xiàn)實(shí)主義者并未對(duì)此表示質(zhì)疑，將其看作是審視法官裁決與真實(shí)世界之間關(guān)聯(lián)的絕佳視角，弗蘭克也不例外。“弗蘭克無(wú)法忍受思想與行動(dòng)的分離，即觀念與行為的分離。他相信觀念有因果關(guān)系。因此，他在實(shí)用主義最為清晰的意義上是一個(gè)實(shí)用主義者。”［18］629舉例而言，弗蘭克將實(shí)效看作是法律成立的標(biāo)準(zhǔn)，并將法律視為人們達(dá)致幸福生活的手段，毫無(wú)疑問(wèn)這是一種典型的工具主義法律觀。另外，弗蘭克反對(duì)抽象同一性的存在，而主張案件的個(gè)殊性、差異性的做法也無(wú)不體現(xiàn)了其實(shí)用主義的立場(chǎng)。

(二)歷史觀——視角主義

與弗蘭克實(shí)用主義立場(chǎng)緊密相關(guān)的是他視角主義的歷史觀。在《命運(yùn)與自由》一書(shū)的序言中，弗蘭克便坦然承認(rèn)這一點(diǎn)。“不像大多數(shù)專業(yè)的歷史學(xué)家，我對(duì)歷史的描述是一些‘假設(shè)的故事’(just-so stories)。的確，它也可以被認(rèn)為是，我的基本主張是所有的人類經(jīng)驗(yàn)闡釋都是‘假設(shè)的故事’，只是其中的一些比另外一些似乎更可信、更可欲、更有用。”［19］也就是說(shuō)，弗蘭克所言的歷史是指每一位歷史研究者從各自的立場(chǎng)與角度出發(fā)而對(duì)歷史做出的不同闡釋，這些歷史理論之間并不存在絕對(duì)的真理，而僅僅存在何者更為合理的問(wèn)題。

按照視角主義的觀點(diǎn)，一切知識(shí)都是視角性的，它們要依賴于觀察者的立場(chǎng)、角度與觀點(diǎn)而存在。對(duì)待歷史，人們同樣是帶有各自的傾向性或言先入之見(jiàn)的，“隨著時(shí)間的推移，發(fā)生在我們世界中的事件與變化完全決定于他們的前因的原則不是科學(xué)或者歷史研究的結(jié)果，而是科學(xué)家和歷史學(xué)家或者他們中有影響力的大部分人在解釋他們的結(jié)果時(shí)傾向于使用的前設(shè)或假設(shè)。”［20］84就此，弗蘭克認(rèn)為人們要從兩種最大的人類謬誤中解救出來(lái)：一種是絕對(duì)論的謬誤，另一種是人類自大的假定。在弗蘭克看來(lái)，兩種謬誤的存在都是違背人類社會(huì)現(xiàn)實(shí)的，甚至讓人都無(wú)法面對(duì)自身。

對(duì)弗蘭克而言，歷史從來(lái)不是人的戒律，也從來(lái)不決定他們的未來(lái)。在歷史設(shè)定的寬泛的范圍內(nèi)，人們可以自由地型塑和計(jì)劃他們的命運(yùn)。在對(duì)自己未來(lái)的選擇中，個(gè)體擁有決定權(quán)。弗蘭克否棄了歷史決定論，因?yàn)樵谒磥?lái)，世界的運(yùn)行并不具有天生的必然性，并不墨守成規(guī)地遵循絕對(duì)的因果關(guān)系，整個(gè)世界到處都充滿了缺陷、不連續(xù)以及不協(xié)調(diào)。人類的自由有時(shí)只是一種可能性，只是一定程度上的真實(shí)自由。但是，弗蘭克更加強(qiáng)調(diào)那些敢于自由思考的人的心智是自由產(chǎn)生的根源，因?yàn)閺娜祟惖陌l(fā)展史來(lái)看，人類不斷地向文明前進(jìn)不是通過(guò)向自然屈服，而是通過(guò)用人的意志來(lái)改變自然并且使它為人類工作而實(shí)現(xiàn)的。也就是說(shuō)，弗蘭克一方面認(rèn)為由于受制于各種偶然因素，讓人們?cè)谕耆粵Q定的情況下無(wú)目的地行為是不可能的而且是不可行的；同時(shí)另一方面他又主張每個(gè)人的心智足以引導(dǎo)他在面對(duì)變動(dòng)不居的事務(wù)時(shí)妥善處理并承擔(dān)相應(yīng)的后果。

(三)政治理想——民主政治

在人類歷史上，民主政治幾乎是與人類文明同時(shí)產(chǎn)生的，但是迄今為止，學(xué)者們對(duì)于何謂民主政治的爭(zhēng)論卻從未停息。然而，所有的爭(zhēng)論都不能動(dòng)搖弗蘭克對(duì)民主政治的信仰，因?yàn)樵谒抢铮裰鞑荒茉賳渭兊貜恼蔚慕嵌壤斫鉃橐环N決策機(jī)制或選舉程序，而應(yīng)該更多地去考慮它的社會(huì)意義，它是一種普遍的生活方式，更是一種值得追求的道德理想。

弗蘭克相信人是有缺陷的，人不可能擁有完美的終極知識(shí)，而民主政治似乎成為克服這一缺陷、促進(jìn)人類文明的最佳選擇。在深信民主政治可欲性的前提下，弗蘭克堅(jiān)持民主政治主要基于以下幾方面的考慮。首先，個(gè)人的自由與平等是邏輯先定的。因此一方面人們能夠運(yùn)用自我決定的自由去切實(shí)維護(hù)自己的權(quán)利和利益，并且在自己選定的規(guī)則下生活；另一方面，每一個(gè)人的意見(jiàn)應(yīng)該得到平等的對(duì)待，平等的地位是進(jìn)一步磋商的基礎(chǔ)。其次，個(gè)人的自由與平等的現(xiàn)實(shí)化。由于社會(huì)資源的有限性，每個(gè)充分展現(xiàn)自我的個(gè)人在利益之間難免發(fā)生異議與沖突，“我們相信一種成熟的民主政治的各種政策將更加合理并且擁有附加的道德價(jià)值，……然而，為了使一種民主制度明智地選擇暫時(shí)執(zhí)行政策的人選，公民必須是有責(zé)任的、成熟的。”［21］266-267最后，“如果我們不拒絕經(jīng)驗(yàn)中的各種多樣性，并且如果我們的宗教理想反映了每一個(gè)人心中對(duì)自我民主價(jià)值的多元化信仰，我們便可以合理的構(gòu)想一個(gè)更民主的神，即一個(gè)有限定的神，它一直努力地在我們從宇宙中發(fā)現(xiàn)的過(guò)多的無(wú)組織的多樣性之外，帶來(lái)某類適當(dāng)?shù)那覜](méi)有太多剛性的秩序。”［19］210

除了上述幾點(diǎn)之外，筆者認(rèn)為弗蘭克對(duì)民主政治堅(jiān)定不移的更深層次的原因在于對(duì)邊沁“最大幸福原則”的承認(rèn)，即認(rèn)為民主政治應(yīng)該是有利于實(shí)現(xiàn)絕大多數(shù)人的幸福。所謂的“最大幸福原則”，即最大多數(shù)人的最大幸福，也就是說(shuō)，個(gè)人要追求其自身的最大幸福；對(duì)于政府和整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)應(yīng)該追求最大多數(shù)人的最大幸福。弗蘭克的個(gè)人潛能可以最大化以及每個(gè)人都有幸福一生的社會(huì)理想是與上述原則相一致的。

(四)心理學(xué)淵源——精神分析

關(guān)于弗蘭克思想的心理學(xué)支撐，大多數(shù)研究者都有所涉及。弗蘭克在不同的論述主題下分別使用弗洛伊德的精神分析理論、皮亞杰的兒童發(fā)展理論、行為主義心理學(xué)以及格式塔心理學(xué)等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行理論論證。對(duì)于其他理論筆者將在具體問(wèn)題時(shí)加以論述，在此特別將精神分析作為弗蘭克思想的心理學(xué)淵源加以闡述。

之所以重點(diǎn)考察精神分析，筆者主要基于以下考慮：其一，弗蘭克對(duì)弗洛伊德理論的研習(xí)，使得心理學(xué)理論成為其思想的重要基礎(chǔ)。雖然弗蘭克在《法與現(xiàn)代心智》第六次印刷序言中極力劃清他與心理學(xué)的界限，但是他卻從未改變從分析法官判決的心理過(guò)程入手的視角與論述進(jìn)路；其二，弗蘭克由于自身接受了精神分析治療而發(fā)生的思想改變，在一定意義上影響了他對(duì)法官探求自我的建議。弗蘭克認(rèn)為任何有前途的法官應(yīng)該接受類似于精神分析的自我研究。通過(guò)這種自我研究不僅能意識(shí)到自己的偏見(jiàn)，而且還能意識(shí)到影響自身能力的因素，從而降低偏見(jiàn)的影響。

弗蘭克對(duì)心理學(xué)以及弗洛伊德精神分析理論的興趣開(kāi)始于他在芝加哥大學(xué)的學(xué)生時(shí)代。正是對(duì)無(wú)意識(shí)存在的接受，弗蘭克對(duì)于理性的作用始終保持警惕，并且強(qiáng)調(diào)無(wú)意識(shí)因素在人的行為中的決定性作用。弗蘭克不像其他法律現(xiàn)實(shí)主義者，例如盧埃林，試圖在官員的行為中探求真實(shí)規(guī)則的存在，他只是努力地告訴大家這些行為背后的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，而無(wú)論這些因素是有意識(shí)的還是無(wú)意識(shí)的。

同時(shí)，弗蘭克在將基本法律神話的根源歸結(jié)為兒童的心智結(jié)構(gòu)時(shí)，實(shí)質(zhì)上也是認(rèn)同了弗洛伊德所提出的兒童期經(jīng)歷對(duì)于每一個(gè)人心智結(jié)構(gòu)形成的決定作用。而弗洛伊德的這一發(fā)現(xiàn)是通過(guò)對(duì)神經(jīng)癥病人病因的分析得出的。將對(duì)成人的心理研究追溯到他早期幼年的生活經(jīng)歷，也幾乎成為弗洛伊德的一個(gè)典型的思想模式。從弗蘭克的角度來(lái)說(shuō)，他并不認(rèn)為自己是一位弗洛伊德主義者，主要原因在于，他認(rèn)為包括心理學(xué)在內(nèi)的其他學(xué)科的先進(jìn)理論都是他分析法律的有效工具。

綜上所述，筆者認(rèn)為上述四大理論淵源促成了弗蘭克對(duì)其所處社會(huì)的基本判斷——即構(gòu)成社會(huì)的個(gè)人都是具有人類易錯(cuò)性的，社會(huì)也不再是完美與絕對(duì)的。在這一判斷的基礎(chǔ)上，弗蘭克指出，作為社會(huì)調(diào)整器與人的制造物的法律不能僅僅是紙面的規(guī)則，不能與社會(huì)生活相脫節(jié)，法律的秉性也不再是確定與完善。問(wèn)題不會(huì)因一時(shí)的遮蔽而永遠(yuǎn)消失，只有直面問(wèn)題本身才有解決的可能。人為的剪裁只會(huì)使人們模糊事物的發(fā)展走向，進(jìn)而阻卻了對(duì)問(wèn)題的討論本身。“法律應(yīng)該與國(guó)家的自然狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)系；與氣候的冷、熱、溫度和宜人相關(guān)；還與土壤的品質(zhì)、位置和面積相關(guān)；法律與諸如農(nóng)夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式相關(guān)。法律必須與政體所能承受的自由度相適應(yīng)；還要與居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易風(fēng)格以及言談舉止發(fā)生關(guān)系。”［22］7因而，弗蘭克主張行動(dòng)中的法，并將其法學(xué)的主題限定為事實(shí)上法院做了什么以及應(yīng)該做什么。實(shí)質(zhì)上，他更為關(guān)注的是具體的法院判決對(duì)公民的實(shí)際影響。在他那里，法律不再是單純追求邏輯自洽的規(guī)則體，而是人們追求幸福的指引。