論實習生繳納社保法律依據的缺失及對策*

包 奕 峰

(紹興職業技術學院 招生與就業處, 浙江 紹興 312000)

早在2007年，教育部聯合國家發展改革委、財政部、人事部、科技部和國資委在《關于進一步加強國家重點領域緊缺人才培養工作的意見》(教高2007 16號)中規定：加大人才培養模式和教學管理制度的改革，工科在校學生要到用人單位去進行畢業實習和畢業設計，時間不少于6個月。目前，基本上所有大學生在畢業前都要經過實習這個階段，因此，大學生在實習期間發生人身傷害的案例也不在少數。2009年，浙江某職業技術學院的學生張某，大三實習期間在一家公司做車工，手不慎被機器夾住，致使右手大拇指缺失。當他要求用人單位對自己的工傷進行認定賠償時，用人單位卻認為張某只是個實習生，并沒有和自己形成勞動關系，不能算工傷，賠償時只是支付了部分的醫療費用。實習期間發生這樣的事不是個案，可是當這些事件發生時，用人單位袖手旁觀，學校愛莫能助，學生求救無門，是什么阻擋了學生維護自身合法權益的道路呢？

一、大學生在實習期間發生工傷后難以維權的原因

(一)大學生不是勞動關系的適格主體

也許有人會問，中國在保障勞動者權益方面的法律發展迅速，隨著《勞動法》和《勞動合同法》的頒布實施，用人單位用工越來越規范，難道在現行法律中會找不到維護實習生合法權益的條文嗎？

為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和諧穩定的勞動關系，中國在《勞動法》的基礎上，又頒布了《勞動合同法》，此法不僅對一些傳統的用工情況作了進一步的規定，對一些靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等都做了明確的規定，但這兩部法律對適格主體有明確的界定[1](P1)。《勞動法》：在中華人民共和國境內的用人單位、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。《勞動合同法》：中華人民共和國境內的用人單位、個體經濟組織、民辦非用人單位單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。從兩部法律中可以看出，要符合勞動者資格就必須要符合勞動關系。而這兩部法律中的勞動關系，指的是勞動者與所在單位在勞動過程中發生的關系，其基本內容包括：勞動者與用人單位在勞動時間、休息時間、勞動報酬、勞動安全、勞動衛生、勞動紀律及獎懲、勞動保護、職業培訓等方面形成的關系。也就是說形成勞動關系的勞動者，必須是所在單位的成員，遵守單位內部的勞動規則以及相關制度[2](P6-7)。而實習生具有學生和員工的雙重身份，一般是不把其列入單位成員之中的，換言之，他們與用人單位發生的關系并非是法律意義上的勞動關系，也就不受這兩部法律的保護。

《勞動合同法》在《勞動法》的基礎上擴大了法律適用范圍，增加了民辦非企業單位等組織作為用人單位，并且將事業單位聘用制工作人員也納入法律調整之中，但是仍然把實習生這個特殊的群體排除在外。

(二)民事侵權人身損害賠償難以代替工傷保險賠償

與《勞動法》和《勞動合同法》一致，《工傷保險條例》也只適用于中華人民共和國境內的各類用人單位的職工和個體工商戶的雇工。所以在發生工傷時，如學生尋求民事損害賠償。理論上，因按人損標準計算的理賠額要高于工傷標準，學生可以獲得更高的賠償，但在實際操作中，人損標準最終得到的賠償往往比工傷標準低得多。

首先，兩者承擔賠償責任的主體不同。工傷保險是用人單位為職工繳納保險(用人單位單方繳納即可)，職工因工受傷致殘或死亡后，工傷職工或其直系親屬，可從工傷保險經辦機構或用人單位獲得工傷保險待遇，這其中除了用人單位以外還引入了工傷保險經辦機構，也就是社會在其中承擔了一部分責任；民事侵權人身損害賠償是基于第三人由于民事侵權行為造成職工人身傷害而獲得的賠償，賠償責任人為第三人，承擔的是民事侵權責任，這種賠償方式，通常只涉及到個人，舉證繁瑣，常常會出現雙方爭執不下，最后賠償數額很少。

其次，工傷保險賠償與民事侵權人身損害賠償是基于不同的請求權和法律關系的。工傷保險賠償是根據《勞動法》、《勞動合同法》和《工傷保險條例》及相關規定而行使的一種工傷保險待遇請求權，實際上是國家對勞動者合法權益的社會保障措施。民事侵權人身損害賠償依據的是《中華人民共和國民法通則》和《人身損害賠償司法解釋》等法律規定，實際上是職工與單位或第三人的自行協商或訴訟關系，是平等民事主體之間的民事法律關系。

再次，過錯原則不同。工傷保險實行用人單位無過錯責任，也就是說無需考慮勞動者是否有過錯，只要發生工傷，工傷保險經辦機構就應給予全額賠償，同時，在評定傷殘等級前，員工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。員工在停工留薪期內，用人單位不得與其接觸或者終止勞動關系。民事侵權人身損害賠償卻要考慮到受害人自身是否存在過失，可否實行過失相抵，進而根據受害人過失程度相應減少賠償數額。

最后，工傷保險賠償與民事侵權人身損害賠償的計算方法不同。在未造成殘疾和死亡事件的情況下，工傷保險賠償項目可以分為以下幾種：醫療費、住院伙食補助費、交通費、食宿費、康復治療費和停工留薪。人身傷害的賠償項目可分為以下幾種：醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿伙食補助費、營養費和精神損害撫慰金[3](P4-17)。咋看之下，人身傷害的賠償項目比工傷保險賠償項目多，但人身傷害的賠償項目和數額雙方爭議很大，客觀部分一般就很難全額賠償，更不用說主觀部分的精神損害撫慰金。

(三)商業保險無法取代工傷保險

在學生不能適用工傷保險的情況下，不少用人單位就為學生繳納商業保險，那么商業保險是否可以取代工傷保險呢？

工傷保險屬于社會保險范疇，它與私利救濟性質的民事損害賠償存在根本的差別。社會保險是政府在勞動者年老、患病、生育、傷殘、失業等情況下，暫時或永久喪失勞動能力或中斷勞動而不能獲得勞動報酬，本人及供養親屬失去生活收入時，向其提供物質生活幫助的一種社會福利制度[4](P1)。社會保險包括“五險一金”，分別是養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險和住房公積金。其中養老保險、醫療保險和失業保險，這三種保險是由用人單位和個人共同繳納的保費，工傷保險和生育保險完全是由用人單位承擔的。社會保險是在暫時或永久喪失勞動能力或中斷勞動而不能獲得勞動報酬，本人及供養親屬失去生活收入時，向其提供物質生活幫助為目的的，基本保險保障的標準比較低。社會保險不以營利為目的并具有強制性，是帶有社會福利性質的國家社會保障制度。商業保險是營利性的，具有任意性，在標準上，根據投保人的要求和保險用人單位的條件可以變動；在險種上，也可以根據投保人的需要任意設置，國家對商業保險用人單位課以重稅。社會保險是基本保障，商業保險只是一種補充形式，盡管商業保險在市場經濟的調節下，發揮著自己特有的作用，但是不可能替代社會保險。

二、大學生實習期間繳納社保法律依據缺失的后果

大學生實習期間繳納社會保險法律依據的缺失，直接后果是學生在受到人身侵害時求救無門，同時還會衍生出間接后果，而這個后果也是不容忽視的。

間接后果體現在與試用期、臨時性崗位上用工的比較之下出現的不平衡。相對于實習期，試用期、臨時性崗位上用工也是特殊的時期，可謂是實習期的同根期，但在法律上不是“一視同仁”的。

《工傷保險條例》第二條、第六十一條第一款對試用期用工作出了明確的規定：中華人民共和國境內的各類用人單位、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類用人單位的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。法條中特別列明了“各種用工形式、各種用工期限”的字樣，也就是說，按照國家規定，從員工和單位建立關系之日起，無論是什么形式什么期限，單位就應當為員工辦理社會保險，試用期的職工已與用人單位形成勞動關系，因此，試用期內的職工能享受工傷保險。

同樣，在臨時性崗位上的職工也能享受工傷保險。勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》明確規定：從事非全日制工作的勞動者應當參加基本養老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執行。用人單位應當按照國家有關規定為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘5-10級的，經勞動者與用人單位協商一致，可以一次性結算傷殘待遇及有關費用。由此可知，臨時性崗位上的職工也可享受工傷保險待遇。

所以，用人單位要為試用期、臨時性崗位上的用工繳納社會保險。同樣是特殊時期，學生的待遇卻低了不少，這不符合立法的公平正義原則，這種情況長期存在，可能會造成這樣一種局面：學生對實習逐漸失去興趣，同工不同酬使他們出現不平衡的心態，有些學生甚至放棄實習。無論是直接后果還是間接后果，違背了教育部設置實習期的初衷。

三、大學生實習期間繳納工傷保險法律依據缺失的對策研究

實習階段的大學生是具有雙重身份的群體，一方面他們還沒有畢業，檔案資料還在學校的，是一名在校生；另一方面，他們走出了校園，踏上了社會，成為了所在單位的一員，在那里他們付出自己的勞動，獲得實踐經驗和必要的勞動報酬，在那里他們是一名勞動者。這兩種身份是不可能對等存在的，在實習時，學生更側重于自己是一名員工，和其他員工一樣，為所在單位創造財富，和其他員工一起生活，而當自己受到身體傷害時，卻不可以和其他員工享受一樣的待遇，這是不公平的。學生也是社會的一員，他們在實習階段也是一名普通的勞動者，可以不對其作特殊的保護，但應該給其與他人平等的待遇。這種平等是要靠國家、用人單位、學校和學生共同努力來實現的。

(一)國家完善立法，將學生納入保護范圍

從完善立法的角度，如果把學生與用人單位的關系納入勞動關系，肯定其勞動者的身份，固然是最權威的認同，學生主體適格了，以上的問題都會迎刃而解。但是，如果法律肯定了學生的適格主體，用人單位也許會有這樣的考慮，學生只是來實習，實習結束后不一定能留下來，而工傷保險是由單位來承擔的，如果為自己的員工付出，那是能接受的，但替實習生繳納覺得有點冤。因此一成不變的主體適格會造成用人單位負擔過重，對用人單位顯失公平，這也不符合立法精神[5](P14)。當然不排除這種情況，有些用人單位也愿意為實習生繳納工傷保險，理由是萬一發生工傷，可以減輕用人單位的賠償壓力，但他們也是希望能適當減輕自己的負擔。對實習生有個交代。后一種想法更切合當前實際，所以，靈活性的主體適格能解決這一問題。

為了達到靈活性的主體適格標準，具體可以這樣操作：首先，立法要肯定學生的勞動關系，肯定其勞動者的身份，將其納入員工的行列，這樣學生的主體就適格了。當然，單方面肯定學生的資格對用人單位是不公平的，所以第二步就是在不會對用人單位造成太大負擔的情況下，對“五險一金”做靈活的變動：如果學生將來是留在用人單位的，那么“五險一金”的社會保險可以追溯到實習期，如果學生最后離開了用人單位，那么只保留工傷保險直至學生離開。這樣不僅可以降低用人單位的用工風險，還能在一定程度上起到留住人才的作用。

(二)用人單位從“以人為本”的理念出發完善用人制度，合理補充社保制度

就用人單位而言，雖然用人單位要付出一定的物質和人力資源來培養毫無經驗的大學生，但是，實習生是一張白紙，可塑性強，如果正確引導，日后必將給用人單位帶來更多的財富，所以盡量留住優秀的實習生也是一些用人單位所希望的。從這點上，用人單位就應當將學生視同為自己的員工，從“以人為本”的理念出發完善用人制度。

用人單位要積極為包括實習生在內的員工繳納社會保險，規范用人制度，承擔用人單位責任，切實保障實習生的基本權益，給實習生一個良好的學習平臺，這樣做，不僅可以留住優秀的實習生，而且對于提升用人單位形象也有無形的幫助，效果比去人才市場做廣告要好得多。另外，如果用人單位效益好，可以再附加一些商業保險作為優秀實習生的獎勵，這種獎勵是鼓勵與保障并存的，有著維護學生權利和降低用人單位用工風險的雙重效果，一舉兩得。

(三)學校加強指導，與學生保持聯系，保護學生權益

從學校方面出發，首先，在就業指導課程中，不僅要從求職技巧、職業生涯規劃、職場生存等方面指導學生，而且要提醒學生防范實習合同中的法律陷阱。在用工欺詐花樣百出的今天，并不是簽了合同就萬事大吉，合同陷阱已不是一個陌生的名詞，學生要有一定的辨別能力和法律維權意識。其次，要與實習生保持密切聯系，對實習單位給員工的保障要有一定的了解。再次，學校可統一為本校的實習生辦理人身意外傷害保險，切實保障學生的實習能順利進行，人身意外傷害保險的保費可以由學校、用人單位、學生三方合理負擔，對一些高危行業，應規定人身意外傷害保險為強制險，努力將風險降到最低，減輕學生負擔。最后，要建立起監督和表彰制度，在監督學生實習的同時，加強與用人單位的溝通，切實維護學生的利益。

(四)學生樹立維權意識，實現實習到就業的平穩過渡

就學生而言，要樹立起正確的維權意識。學生在校期間要多學習有關的法律常識，對工傷的界定要有清楚的認識，對合同的成立和生效要有一定的了解。對用人單位在用工上的疑問，可以請教老師或相關法律人士，也可以將一些資料妥善保存，日后一旦發生糾紛，這些都是證據材料。同時在進入用人單位后，要遵守規章制度，注意實習期間的人身安全，實現實習到就業的平穩過渡。

四、結 語

大學生實習是實現高等教育培養目標必不可少的重要一環，隨著實習生越來越多，產生的法律向題也與日俱增。因此對大學生在實習中的權益保護問題越來越受到各高校的重視。政府、學校和企業三方都有責任呼吁人大出臺或修改相關的的勞動者權益保護法律，使大學生在實習期間的權益有受到良好的保護，免除后果之憂，只有這樣才能使實習落到實處，真正達到培養學生實踐技能的目的。

參考文獻：

[1] 楊景宇,信春鷹.中華人民共和國勞動合同法解讀[M].北京:中國法制出版社,2007.

[2] 趙汝琨.法律幫助一點通----勞動合同[M].北京:中國檢察出版社,2006.

[3] 紀春雷.人身損害賠償計算標準[M].北京:中國法制出版社,2007.

[4] 趙汝琨.法律幫助一點通----社會保險[M].北京:中國檢察出版社,2006.

[5] 唐 雷.看《勞動合同法》實施條件下的企業用工[J].金陵瞭望,2010,(15).