基于傳統資源權視角的農業傳統知識法律保護

摘要：農業傳統知識是保持生物多樣性的重要資源，農業傳統知識應界定為與生物多樣性保護和生物資源持續利用相關的傳統知識。對農業傳統知識的法律保護不僅應利用知識產權制度，還應針對其本質和特點構建專門的保護制度。從傳統資源權理論的視角，對農業傳統知識的法律保護進行了探討。

關鍵詞：農業傳統知識；傳統社區；傳統資源權；法律保護

中圖分類號：Ｑ－９；Ｄ９２３．４文獻標識碼：Ｃ文章編號：0439－８114（２０11）03－0637-05

Legal Protection of Traditional Knowledge in Agriculture Based on the Property of Traditional Resources

ＹＡＮＧ Ｈｏｎｇ－ｃｈａｏ

（Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｈｅｎａｎ Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ， Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕ ４５０００２，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ｉｎ ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒｅ waｓ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｔｏ ｃｏｎｓｅｒｖｅ ｂｉｏｄｉｖｅｒｓｉｔｙ． Ｉｔ waｓ ｄｅｆｉｎｅｄ ａｓ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ａｓｓｏｃｉａｔｅｄ ｗｉｔｈ ｃｏｎｓｅｒｖａｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｕｓｔａｉｎａｂｌｅ ｕｓｅ ｏｆ ｂｉｏｌｏｇｉｃａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ． Ｉｔ waｓ ｅｓｓｅｎｔｉａｌ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｆｏｒ ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ｉｎ ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒｅ ｗｉｔｈ ｍｏｄｅｒｎ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｓｙｓｔｅｍ， ｂｕｔ ａｌｓｏ ｆｏｒ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｎｇ ｓｐｅｃｉａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｉｎｇ ｔｏ ｉｔｓ ｉｎｔｒｉｎｓｉｃ ｑｕａｌｉｔｙ ａｎｄ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ． Sｏｍｅ ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓ ｔｏ ｐｒｏｔｅｃｔ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ｉｎ ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒｅ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ was ｐｕｔ forwarded．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ： ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ｉｎ ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒｅ； ｌｏｃａｌ ｃｏｍｍｕｎｉｔｙ； ｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ； ｌｅｇａｌ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ

１農業傳統知識的界定

傳統知識是一個倍受國內與國際關注而又十分復雜的論題，涉及政治、經濟、文化、宗教、知識產權和環境保護等多個領域，試圖給傳統知識（Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ）下一個精確的定義是相當困難的。我們首先應對相關國際條約中的傳統知識的內涵有所了解，再嘗試確定農業傳統知識的概念和保護的范圍。

聯合國環境規劃署（ＵＮＥＰ）下的《生物多樣性公約》（ＣＢＤ）最先提出了傳統知識的保護及惠益分享原則，在序言中指出：“認識到許多體現傳統生活方式的土著和地方社區與生物資源有著密切和傳統的依存關系，應公平分享從利用與保護生物資源及持續利用其組成部分有關的傳統知識、創新和實踐而產生的惠益。”ＣＢＤ強調了促進和保存傳統知識的需要，其對傳統知識的定義側重與生物資源相關，將傳統知識限定在對生物多樣性保護及持續利用具有直接和間接促進作用的知識、創新和實踐。傳統知識也包括培育農作物品種和家畜品系的農業實踐等，因此，傳統知識更是一門實踐科學，尤其是在農業、漁業、醫藥、園藝、林業以及環境管理等領域。

世界知識產權組織（ＷＩＰＯ）自２０００年就一直討論傳統知識的地位和知識產權保護問題。２０００年１０月，ＷＩＰＯ專門成立了“知識產權和傳統知識、遺傳資源及民間文藝政府間委員會”（ＩＧＣ），ＷＩＰＯ－ＩＧＣ的任務是討論與遺傳資源及傳統知識獲取與惠益分享相關的知識產權問題。在ＷＩＰＯ－ＩＧＣ第七次大會（２００４年１０月３１日至１１月４日）上所討論的傳統知識被認為應當具有以下因素：①在傳統或世代相傳的背景下產生、保存和傳遞；②與世代保存和傳遞傳統知識的傳統或本地社區、人民有特殊聯系；③與被承認持有該知識的本土或傳統社區、個人的文化特性（Ｃｕｌｔｕｒａｌ ｉｄｅｎｔｉｔｙ）相一致。世界知識產權組織把傳統知識定義為：傳統的或基于傳統的文學、藝術和科學作品，表演，發明，科學發現，外觀設計，商標、商號及標記，未公開的信息，以及其他一切來自于工業、科學、文學藝術領域里的智力活動所產生的基于傳統的革新和創造。由此可見，ＷＩＰＯ下的傳統知識范圍很廣，不僅僅局限于與生物資源相關，也包括了傳統的文學、藝術、表演、商標等，更強調了傳統文化的內涵。學界一般認為，從世界知識產權組織所作的列舉來看，傳統知識應包括以下３類：①民間文學藝術作品；②基于傳統而創造的智力成果或商業標記；③與傳統社區的生存和發展有密切聯系的遺傳資源。

世界貿易組織（ＷＴＯ）下的《與貿易相關的知識產權協定》（ＴＲＩＰＳ）第２７條允許基于生物或遺傳資源以及傳統知識的專利申請被授予專利權，而專利權授予并沒有要求披露其遺傳資源和傳統知識的來源，也沒有要求獲取遺傳資源和傳統知識的“事先知情同意程序”以及共同商定的“惠益分享協議”。這引起了發展中國家的強烈不滿，巴西、印度等國家主張根據ＣＢＤ的目標和原則修改ＴＲＩＰＳ，非洲國家集團和委內瑞拉強調在ＴＲＩＰＳ的框架下建立有約束力的保護傳統知識的國際規則，這些國家甚至認為：“除非建立ＴＲＩＰＳ框架內的國際體制，否則任何有關遺傳資源和傳統知識的保護措施都是無效的”。發展中國家的合理主張遭到了美國等發達國家的反對與抵制。在傳統知識的概念方面，由于ＴＲＩＰＳ第２７條主要涉及生物材料可否申請專利問題以及申請專利時是否要求披露遺傳資源和傳統知識的來源以及相關惠益分享安排，而民間文學和藝術的傳統知識并不是其主要內容［１］。因此，ＴＲＩＰＳ下的傳統知識接近于ＣＢＤ下的傳統知識概念，主要是指與生物資源及遺傳資源相關的傳統知識。

ＣＢＤ和ＴＲＩＰＳ多次提到“與遺傳資源有關的傳統知識”，問題是：遺傳資源是否應納入傳統知識的范疇，遺傳資源與傳統知識的關系如何，根據《生物多樣性公約》的規定，遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料，而遺傳材料又是指來自于植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。在傳統社區或土著部落，遺傳資源與傳統知識通常有著非常緊密的關系：遺傳資源特別是人工培育的動植物物種資源，往往是某些傳統知識的物化載體，是利用傳統知識所產生的結果；而傳統知識特別是傳統農業知識、生態知識，則可能是某些遺傳資源的價值體現，是遺傳資源存在和發展的條件［２］。對于傳統社區而言，傳統知識和生物多樣性通常擔負著相同的使命，即傳統社區之中文化多樣性與生物多樣性密切相關。如果說遺傳資源對于傳統社區的生活有重大影響，那么對于本土居民來說，他們基于動物、植物及微生物所含有的遺傳材料而獲得的知識和信息遠比遺傳材料本身更有意義。因此，遺傳資源并非僅僅指“上帝給予的禮物”，而通常包含了人們由此所獲得的知識和才智［３］。鑒于這種傳統知識與信息和遺傳資源本身已很難區分開，筆者贊同學者楊明［３］的觀點，即有必要將“與傳統社區的生存和發展有密切關聯的遺傳資源”納入傳統知識的范疇。

從邏輯的關系講，農業傳統知識與傳統知識應是種屬關系。有學者認為，傳統知識可分為３個基本類別，即民間文學藝術表達、傳統科技知識和傳統標記，把傳統農業知識歸入了傳統科技知識［４］。徐家力［５］從《國際糧食和農業植物遺傳資源條約》的要求出發，比照我國實際情況，從組織及機構設立、功能和國家政策等宏觀方面，探討了我國對農業傳統知識保護應有的法律模式，但遺憾的是沒有對農業傳統知識進行界定。從上述分析和受《生物多樣性公約》等國際公約有關表述的啟發，筆者將農業傳統知識界定為與生物多樣性保護和生物資源持續利用相關的傳統知識，是傳統部族在千百年來的農業生產、生活實踐中創造出來的知識、技術、經驗的總稱。如培育農作物品種和家畜品系的農業實踐等。農業傳統知識具體包括：①利用傳統農業生物及遺傳資源的知識；②利用傳統藥用生物資源的知識；③生物資源利用的傳統技術創新與傳統生產生活方式；④生物資源保護和利用相關的傳統文化與習俗；⑤傳統地理標志產品。知名學者薛達元等［１］對傳統知識的類型體系有十分精辟的闡釋，本文不再贅述。

２現行知識產權制度對農業傳統知識的保護

有學者認為，傳統知識與知識產權的客體具有同質性，只需對現行知識產權制度進行擴張，將各種傳統知識歸入相應的制度中去即可實現對傳統知識的保護。這種分析對運用知識產權制度保護農業傳統知識也應該同樣適用。

２．１專利制度的保護

專利權可以與農業傳統知識的利用、開發有關的產品和方法為保護對象。專利制度可以用于保護具有工業實用性、世界新穎性和具有創造性的基于傳統的技術方案。例如，專利權可授予從農業傳統知識中開發出來的產品、可以授予從自然界現有的基因結構、微生物、植物、動物及有機物中分離、合成或開發的產品的專利、還可以將與這些農業傳統知識的利用和開發有關的方法，應用于基因和生物資源的所有技術成果，以及能獲得有用結果的未公開技術以專利保護。

２．２植物品種權制度的保護

植物品種權可以改進原生狀態物種的新植物品種為保護對象。農業傳統知識擁有者培育的品種也可以按照植物品種權的方式依法得到保護，對植物多樣性原生狀態物種的改進也是適于保護的新品種。在判斷農業傳統知識的新穎性時，適用類似《植物新品種保護公約》（ＵＰＯＶ１９９１年文本）第六條所界定的新穎性標準似乎更為合理。該條規定：“一個品種可被認為是新的，如果該品種的繁育材料在申請育種者權之前，未在育種者同意的情況下以開發利用為目的向他人銷售或轉讓。” 這就是說，新穎性的判斷標準由“是否為首次公開（Ｆｉｒｓｔ ｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ）”轉變為“商業新穎性（Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｎｏｖｅｌｔｙ）”——未曾投入商業使用。

２．３地理標志制度的保護

地理標志權可以農業傳統知識被采用的社區標記為保護對象。來自不同地區的產品如果是使用屬于某特定傳統社區的方法和知識的結果，而且這些產品的特定特征為公眾所認可，就可用來源地對該產品予以標記，以便與其他產品相區別。對傳統地理標志的使用和促進能為這些產品的原產地社區的經濟利益提供更好的保護。

２．４反不正當競爭法的保護

反不正當競爭權可以未公開的農業傳統知識作為保護對象。制止不正當和不公正利用、制止農業傳統知識的不當利用及其他不公平的商業活動。避免出現發達國家用其先進的科技制度來約束以很少甚至沒有代價而使用社區、土著居民的農業傳統知識獲取經濟利益，而讓農業傳統知識所屬的社區、土著居民無法享受到應有的利益的現象。

我們應當看到，現行知識產權制度無法對所有形式的農業傳統知識提供保護，且在實施過程中在主體確認、客體保護條件、權利保護期限、利益分配等方面存在著諸多困難。在對農業傳統知識與植物新品種予以同樣知識產權保護的條件下，農民可能在更高收入的吸引下放棄種植傳統農作物而只種植高產的現代品種，結果反而會造成對生物多樣性的嚴重損害。這說明，將農業傳統知識作為新型知識產權予以保護，有可能減少而不是促進這種知識的應用。如果農業傳統知識的擁有者不能保存他們的土地、傳統文化和生活方式，那么即使建立了保護農業傳統知識的知識產權保護模式，仍然不足以防止農業傳統知識的消失。對傳統社區生存空間的破壞，使得農業傳統知識的持有者不能像以前那樣生活，并最終使其完全消亡。事實上，過分強調在農業傳統知識之上享有知識產權，可能會使立法者的注意力從真正危及農業傳統知識保存的因素上轉移開。這些因素包括：占有或使用土地的安全性、資源的控制、對傳統文化的尊重等［６］。

筆者贊成在充分利用現行知識產權制度保護的基礎上，為適應農業傳統知識的本質和特點而創設獨立的專門法制度來保護農業傳統知識。因為專門法制度保護對象明確，權利界定清楚，其立法有可資借鑒之處。如２００１年巴西出臺的《巴西保護生物多樣性和遺傳資源暫行條例》、２００２年秘魯頒布的《原住民生物資源集體知識產權保護制度引入法》等，為他國保護農業傳統知識專門立法提供了參考。

３基于傳統資源權理論視角的農業傳統知識法律保護的制度設計

傳統資源是比農業傳統知識更廣的觀念。一般認為，傳統資源是指在國家主權范圍內由個人、社區或全體公民在土地上和社會生活中所保有和傳承的生物多樣性和文化多樣性信息以及與這些信息無法分離的有形載體。傳統資源權是一個綜合的權利概念，它由人權原則作指導，認可文化和生物多樣性之間無法分割的聯系，包括諸多權利要求，如集體權、發展權、保護民間文學藝術和文化遺產權以及農業資源權等。

我們針對農業傳統知識擬建立的專門制度，其法律屬性如何，是屬于一種“專門的知識產權制度”還是“處于現行知識產權體系的保護之外”，學者見仁見智。根據現行知識產權制度在保護農業傳統知識上有不能承受之重，筆者同意這種制度應“處于現行知識產權體系的保護之外，它實際上歸屬于國際社會正在討論的一個更為寬泛的權利系統——傳統資源權”，“如果說現行知識產權制度是對智力創新的激勵，那么傳統資源就是對智力源泉的涵養”。傳統資源權通常是生物技術專利或植物品種權的在先權利。傳統資源權制度保護的是一種新型的“傳統”財產，即“任何人對于特定群體所擁有的知識、發明和實踐及其土地和領土上保存的生物資源的進一步使用和開發，應當通過協商達成公平的利益分享”［７］。傳統資源權制度可采用專門管理與權利保護相結合的法律模式。從管理上講，可設立國家或社區的傳統資源管理委員會，其管理職責主要是“保護”（Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ）、“保存”（Ｃｏｎｓｅｒｖａｔｉｏｎ）和“利用”（Ｕｔｉｌｉｚａｔｉｏｎ）傳統資源。從權利保護上看，可建立社區權或國家、社區及部落的“分別所有權”，該權利的主要內容表現為對傳統資源利用的“知情同意”、“表示來源”以及“利益分享”。

３．１亟待制定一部《生物多樣性法》

根據《生物多樣性公約》的規定，１９９４年，我國制定了《中國生物多樣性保護行動計劃》，提出保護農作物和家畜的遺傳資源，保護野生物種，建立全國信息和監測系統。同年，國務院又發布了《中國２１世紀議程——中國２１世紀人口、環境與發展白皮書》，其中第１５章專門提出生物多樣性保護，提出加強生物多樣性保護的管理工作，將保護遺傳資源列為重點目標和優先領域。

我國與遺傳資源保護有關的法律法規包括：《中華人民共和國憲法》第9條和第２６條規定：國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴動植物，禁止任何組織和個人利用任何手段侵占或破壞自然資源。在《刑法》中，增加了破壞環境資源罪。國務院于１９９４年４月頒布了《種畜禽管理條例》，１９９５年頒布了《進出境動植物檢疫法》，１９９６年９月頒布了《野生植物保護條例》，１９９７年３月頒布了《植物新品種保護條例》，國家科技部和衛生部于１９９８年９月聯合發布了《人類遺傳資源管理暫行辦法》，２０００年７月，全國人大常委會頒布了《種子法》。

已有的法律法規僅僅涉及了我國對遺傳資源的行政管理，但是把傳統資源作為一種民事權利，特別是作為新型的“傳統”財產權利進行保護，我國與外國相比，還有較大差距［８］。這些現有的遺傳資源管理規定是在其他法律法規下附帶做出的，主要是一些抽象的、原則性的規定，內容不完善，也不具體，尤其是在遺傳資源的取得、利益分享方面很少涉及。我國應抓緊制定《生物多樣性法》，對傳統資源權的主體類型、客體屬性和權利形態等問題作出明確的規定。

３．２農業傳統知識的保護與管理機構

目前，我國遺傳資源行政管理的部門很多，主要由國家林業局、農業部、海洋局、建設部、科技部、衛生部分別實施專業管理。這種分散管理的模式存在弊端，我國在農業傳統知識管理方面必須有一個統一的專業遺傳資源管理機構，作為獲取和利益分享的國家聯絡點，這個機構由國家環境保護部擔任比較合適。另外，一些職能部門既負責開發和利用遺傳資源，又負責保護和管理資源，缺乏有效的制約機制。為了維護國家的利益，我國必須率先對農業傳統知識提供保護，加強國家對遺傳資源的管理，建議由環保部門負責對遺傳資源進行專門的、統一的管理。其主要職責是：①負責對社區內的遺傳資源探查、收集、鑒定、評價及歸檔，與國家相關研究部門合作，掌握并記載現有種群的狀況和變異程度，規整那些具有潛在用途的資源，并在可行的情況下評估可能存在的對這些資源的任何威脅，促進和支持、引導農民與地方社區在生產中管理和保護其糧食和農業植物遺傳資源［９］。②作為農民社區與農業傳統知識研究利用機構的“中間媒介”，依法控制農業傳統知識的流向，嚴禁任何單位和個人私自采集或轉讓遺傳資源。③協助農民社區依法實現其權利，在社區農民權利受到侵害時，有義務指導農民運用法律的手段對權利進行救濟。

３．３農業傳統知識的持有人——傳統社區中的個人或自然人群體

ＷＩＰＯ所確立的傳統知識保護政策對“保護的資格”進行了闡釋，認為基于傳統知識保護而能得到的利益的分配應當盡可能合理地考慮這些社區和人民的習慣禮儀、理解、法律以及慣例，還應與保護受益者的文化和社會背景及其需求和愿望相適應。農業傳統知識的保護應致力于保護農業傳統知識的持有者。１９６6年，《經濟、社會及文化權利國際公約》第一條規定“所有人民得為本身的目的，自由處置他們的天然財富與資源”。在特定情況下，如需要向國外主張權利時，如外國主體對傳統社區的農業傳統知識進行“生物剽竊”或其他類型的不當占有時，國家便成為農業傳統知識的持有人——傳統社區的代理人。

從立法實踐來看，群體或社區作為權利主體或資源主體已經非常普遍。１９９８年非洲國家制定的《承認和保護地方社區、農民和育種者權利及生物資源獲取規則示范法》，規定了地方社區對生物遺傳資源及其衍生物的權利。２００１年巴西出臺了《巴西保護生物多樣性和遺傳資源暫行條例》，也承認了地方社區作為遺傳資源的所有者地位。無論傳統社區抑或自然群體，都是十分抽象的概念，而實際上他們自身也難以行使權利。因此，建立集體管理制度來解決其權利主體的缺位問題，不失為一種明智的選擇。

３．４授予的權利內容

根據相關國際條約的闡述和傳統資源權的理論，我們認為，農業傳統知識持有人所能享有的權利包括：①農業傳統知識保護權。社區農民享有與農業傳統知識保護的權利。②事先知情同意權和標示來源權。這是指農業傳統知識使用人必須表明其知識產品中所使用的農業傳統知識的來源，以此作為他已經獲得農業傳統知識持有人事先知情同意的證據。要求公開傳統知識之來源和事先知情同意，是利用傳統知識獲得利益共享的前提，也是對傳統社區及土著居民的應有尊重。ＷＩＰＯ所確立的傳統知識保護的政策目標中就特別強調了“促進尊重”，即“促進對傳統知識體系的尊重；促進對保存和維護該體系的傳統知識持有人的尊嚴、文化完整性以及知識和精神價值的尊重及其對環境的保護、食品安全和農業的可持續發展以及科技進步所作貢獻的尊重”。③利益分享權。即平等地參與分享因利用農業傳統知識而產生的利益的權利。④決策參與權。即在國家層面上就與農業傳統知識的保護和可持續利用有關事項參與決策的權利。⑤排除權和防止盜用權。一些國家已按照《生物多樣性公約》制定了獲取遺傳資源的法律，賦予相應的傳統知識持有人（傳統社區）以排除權和防止盜用權。

３．５侵害農業傳統知識的救濟手段

侵害農業傳統知識的行為表現為行為人在知識產品中不表明其所使用的農業傳統知識的來源以及對上述之排除權、利益分享權、防止盜用權構成侵害。因此，立法上應當賦予農業傳統知識持有人以停止侵害、排除妨礙、妨害預防、廢除侵權產品等為內容的絕對請求權，以及損害賠償、不當得利返還的債權請求權，從而保障特定主體或傳統社區對農業傳統知識的正常使用。這些農業傳統知識的救濟性請求權，可由傳統社區（自然人群體）自己來主張，也可由專門成立的集體管理組織代為行使。

參考文獻：

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［８］ 王珍愚，單曉光．論中國對遺傳資源的知識產權保護和管理［Ｊ］．中國人口、資源與環境，２００９，19（4）：６６－６９．

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