刑事訴權:概念\\特征與制度基礎辨析

[摘要]與民事訴權相比，刑事訴權除具有平等性、法定等與民事訴權相同的屬性之外，還具有主體的多樣性、內容的豐富性、行使的階段性、分類的特殊性和處分的有限性五個特點。刑事訴權產生的前提是當事人具有訴的利益，其行使的基礎是控審分離制度，其行使的界域是訴因。

[關鍵詞]訴權；刑事訴權；控審分離；訴因

[中圖分類號]DF71 [文獻標識碼]A [文章編號]1671－8372(2011)04－0081－04

訴權理論是民事訴訟的三大基礎理論之一。近年來，將訴權理論導入刑事訴訟逐漸成為刑事訴訟理論研究的熱點。要研究刑事訴權理論，就必須對刑事訴權的概念、特征和制度基礎進行系統梳理。

一、刑事訴權之概念辨析

訴權理論作為民事訴訟三大理論基石之一，一直以來以其理論體系之復雜而被稱為民事訴訟法學理論中的“哥德巴赫猜想”。將訴權理論導入到刑事訴訟之中所產生的刑事訴權概念更是仁者見仁，智者見智。目前比較有代表性的刑事訴權定義有二：

第一，“刑事訴權是國家法律賦予社會主體在其權益受到侵害或與他人發生爭執時，請求審判機關通過審判方式保護其合法權益的權利。”

第二，“刑事訴權是在刑事訴訟中控辯雙方進行訴訟的基本權能，它在動態的程序運行中體現為個案中控辯雙方訴訟權利的行使和保障，在靜態的法律規定中，以各種具體的規范化的訴訟權利為表現形式。”

上述第一個定義突出了通過審判的方式保護訴權，間接指出了訴權與審判權之間的互動，但其卻未將國家訴權涵蓋其中；第二個定義從動態和靜態兩個角度闡述了訴權的含義，著重從當事人的視角論證了訴權的表現形態。

二、刑事訴權與民事訴權之初步比較

刑事訴權作為民事訴權理論導入刑事訴訟的產物，與行政訴權、憲法訴權一樣，都以民事訴權為制度本源。刑事訴權與民事訴權相比既有區別又有聯系。二者的共同之處主要包含下述幾個方面：

第一，訴權的平等性。在民事訴訟中，訴權是雙方當事人都享有的一種權能。國家平等地保護雙方當事人的合法權益和正當權利。因而，原被告雙方當事人的訴權是平等的，不存在凌駕于一方之上的另—方權利。在刑事訴訟中，國家訴權與公民個人訴權也是平等的。雖然在刑事訴訟程序中，作為控訴人一方的檢察官代表了國家和社會利益提起訴訟，參與訴訟程序，可以利用強大的國家司法資源支持訴訟，但其國家訴權的性質本身與公民個人訴權并無二致。這是因為，訴權的平等性并非源于控辯雙方實際力量的均衡或代表利益的多寡，而是國家對“自然正義”追求和維護的結果。當然，值得說明的是，訴權的平等并不等同于訴訟權利的絕對相等。事實上，由于控辯雙方處于不同的訴訟立場，追逐迥異的訴訟利益，自然不可能實施內容完全相同的訴權。例如，檢察官所行使的起訴權，作為被告人一方而言，對應的是訴權體系中的應訴權。

第二，訴權的法定性。訴權的法定性包含了兩層含義。第一層含義是指，當事人在訴訟中所行使的訴權，包括具體的權利種類和內容，都是由立法明文規定的，其既不能由當事人約定產生，也不能自發形成。第二層含義是指，訴權的行使必須依據法律規定的程序進行，違背法定程序的訴權行使效果是無效的。

第三，訴權的行使貫穿訴訟的全過程。在民事訴訟中，當事人訴權的行使始于起訴、終于判決的生效。在刑事訴訟中，訴權代表了使實體刑法得以對犯罪嫌疑人適用(或避免適用)的所有復雜運作行為。這些復雜的運作行為始于刑事訴訟的立案程序，終于刑事判決的生效。也就是說，訴權在刑事訴訟中貫穿了審前程序與審判程序的全過程。

然而，由于作為刑事訴權直接載體的刑事訴訟制度在訴訟理念、訴訟模式等方面與民事訴訟存在較大的甚至是本質上的差異，刑事訴權也必然表現出一些有別于民事訴權的特點：

其一，訴權主體的多元性。民事訴訟中的訴權主體比較單一。一般來說，僅限于廣義的原告和被告。在刑事訴訟中，訴權的主體具有多元化的特征。在公訴案件中，不僅案件的犯罪嫌疑人、被告人是訴權的主體，承擔控訴職能的國家檢察機關也屬于刑事訴權主體的范疇。此外，公訴案件中的被害人在某種程度上也享有刑事訴訟當事人的主體地位，可以在法律允許的情況下行使其訴權。在刑事自訴案件中，訴權主體的設置與民事訴訟大致相同。

刑事訴權主體的多元化與民事訴權主體相比，其區別不僅限于主體數量上的差別，更值得關注的是其中所包含的一些特殊的訴權主體。例如，國家司法機關序列中的檢察機關。檢察機關由于其自身所具有的國家司法機關的屬性而成為刑事訴權行使的特殊主體。也正是由于刑事訴訟的階段性特征，導致了這些在民事訴權中并不存在的主體在刑事訴訟實踐中發揮了舉足輕重的作用。

訴權主體的多元化決定了在刑事訴權理論的研究中，要注意到不同訴權主體行使訴權的特點以及他們之間在行使訴權時的內在聯系。而多元化的訴訟主體也決定了刑事訴權相較于民事訴權來說更具復雜性。

其二，訴權內容的豐富性。訴權主體的多元化決定了訴權內容的多樣化。刑事訴權具有豐富的內容，除了傳統民事訴權意義上的起訴權、應訴權和勝訴權，刑事訴權還包含了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，被害人的申訴權等一系列具體的訴訟權利。在傳統的起訴權內部，刑事訴權還可再劃分為國家起訴權與自訴人起訴權。國家起訴權屬于國家訴權的分類序列，而自訴人訴權則屬于公民訴權的序列。這些訴訟權利不但極大地充實和豐富了刑事訴權的研究內容，也為保障訴權的行使和訴權行使效果的實現提供了多個角度。

其三，訴權行使的階段性。刑事訴訟程序本身的階段性決定了刑事訴權也具有顯著的階段性特征。按照刑事訴訟程序的階段f生分類，訴權在起訴階段和審判階段具有不同的特征。這些特征與刑事訴權主體的多樣性直接相關。不同的訴訟階段，決定了訴權行使的主體不同，而訴權行使的內容也因為訴權主體和階段的不同而存在差異。

刑事訴權的階段性要求在研究刑事訴權的性質和訴權保護方面要注意不同訴訟階段刑事訴權所呈現出不同的特點。例如在我國目前的司法實踐中，起訴階段犯罪嫌疑人的訴權較弱，對其的相關保障措施大多沒有到位，而在審判階段，基本的訴訟結構和訴訟形態都已成熟，公民訴權與國家訴權，訴權與審判權的對峙態勢十分明朗和穩固，訴權的發揮空間較大。

其四，訴權分類的特殊性。以訴權的主體和行使的內容為標準，刑事訴訟中的訴權可以分為國家訴權和個體訴權兩種。國家訴權是和個體訴權相對應而言的，是國家享有的，為了維持法律秩序而進行訴訟、追究犯罪者刑事責任的基本權利；個體訴權則是刑事訴訟當事人為了不受到國家的非法侵害，或者為了維護自己受到犯罪行為侵害的權利而尋求司法保護，進行訴訟的基本權利。這是民事訴訟基于其管轄范圍的特點所沒有的分類。

以刑事訴訟的階段性為標準，刑事訴權可以分為審前訴權與審判訴權。審前訴權是刑事訴權的行使主體在刑事訴訟的審前階段所行使的訴權；審判訴權則是訴權行使主體在審判階段行使的訴權總和。之所以在刑事訴權分類中要特別強調審前訴權與審判訴權的區分，原因就在于相較于民事訴訟和行政訴訟，刑事訴訟的審前程序是較為獨特的程序。其無論是在制度設置理念，還是在制度結構等方面均與審判程序不同。刑事訴權因此也具有特殊性。

其五，訴權處分權的有限性。在民事訴訟中，當事人的處分權享有廣闊的行使空間，當事人可以按照自己的意志對享有的權利自由地做出處分。在刑事訴訟中，由于訴訟所解決的是犯罪與刑罰的問題，刑事訴訟不僅要保護公民個人的利益，還要保護集體、社會乃至國家的核心利益，因此，刑事訴權不可能像民事訴訟那樣完全地遵循意思自治原則，任由當事人自由處分。國家訴權尤為如此。例如部分國家采行的起訴法定主義即要求所有符合起訴條件的刑事案件，公訴機關都要強制性地提起起訴，這就否定了國家公訴權在公訴問題上的自由處分權。在將訴權理論導入刑事訴訟的過程中，訴權處分權的行使限度是制度設計的核心問題。

三、刑事訴權之制度基礎

脫離權利所賴以存在的制度基礎來探尋權利自身的運行規律無異于緣木求魚，同樣，缺乏對一項權利的深刻理解而要求它得到社會的普遍認同和應用，在實踐中必然成為一種空幻。欲系統地研究刑事訴權理論，使得刑事訴權能夠真正地導人刑事訴訟之中，并貫穿刑事訴訟的全過程，必先分析和明確刑事訴權賴以生存的制度基礎。

(一)訴之利益是訴權產生的前提

據現有資料，訴權的概念最早存在于羅馬法之中。羅馬法上的訴是采用事實和法律評價相結合的形式表現出來的。在羅馬法初期，并非所有的案件都可以提交法院進行裁判，只有符合法律規定的，具有訴的利益的案件才能提交裁判。即“有訴才有救濟”(ubi ius，ibi remedium)。正如《查士丁尼法學階梯》一書中所論述的那樣：“訴，意指以訴訟請求自己應得之所在的權能。”訴實際上具有現代法上的實體法請求權和訴訟法訴權的雙重性質。也就是說，刑事訴訟中所言的訴，從微觀意義上講，是一種請求，請求確認行為是否具備刑事違法性及行為人的可罰性；宏觀而言，是以訴訟方式實現維護社會秩序和保障被告人合法權益平衡的法律制度。

當事人具有訴的利益，是其享有訴權的前提。按照谷口安平先生的看法，訴的利益是掌握著啟動權利主張進入訴訟審判過程的關鍵。法國理論一般認為訴的利益具有以下特征：首先，訴的利益是一種法律上正當的利益。法律對濫訟和無正當利益是加以排除的。其次，訴的利益是一種現實存在的利益。所謂現實存在的利益，是指當事人所請求的利益在請求時已經存在，而不是一種假想的或將來的利益。最后，訴的利益是直接的個人利益。這就意味著如果只是涉及他人的利益，則不能以自己的名義向法院提起訴訟。無論是谷口安平先生筆下的訴的利益，還是法國訴權理論傳統中所強調的訴的利益，指的都是當事人具有實體上的訴訟利益，可以據此利益行使實體法上的請求權和程序法上的訴權。

強調訴的利益，對于刑事訴權而言有其特殊的意X--是否具有實體法的訴訟利益，是當事人能否行使訴權的判定標準。只有當事人以實體訴訟利益為出發點所行使的權利才能劃歸到訴權的行使范疇。如果當事人所行使的權利與實體訴之利益無關，則其所行使的權利就不屬于訴權。這一點在刑事訴權理論中尤為重要。舉例而言，在刑事訴訟審判階段，控辯雙方當事人圍繞著“被告人是否犯罪”這一實體利益問題展開訴訟，雙方所行使的權利，無論是國家訴權抑或是公民訴權，皆屬于訴權的范疇。但是在刑事偵查階段，偵查機關所行使的一系列權力，如取證權、訊問權、搜查扣押權等是否屬于國家訴權呢?答案是否定的。原因就在于偵查機關行使的這些權力并非以實體請求權為基礎，而僅是程序性權利。再如，在偵查階段，針對犯罪嫌疑人是否應當被羈押所運行的司法審查程序在世界各國普遍存在。雖然偵查機關和犯罪嫌疑人雙方同樣需要在裁判官面前進行理由陳述，使其具備兩造對抗、法官中立的基本訴訟形態，但其雙方行使的一系列權利顯然也不屬于刑事訴權，因為其并非對應實體法意義上的請求權。

(二)控審分離是訴權行使的基礎

控審分離原則是現代法治國家在建構刑事程序時普遍實行的基本原則。控審分離原則具有兩重內涵，從結構意義上講，控審分離原則，指的是作為兩種功能不同的訴訟職能，控訴職能與審判職能應當由不同的國家機構分別承擔，其基本要求就是實現機構設置上和人員組織上的審、檢分離，即檢察院作為專門的國家控訴機關獨立于作為審判機關的法院；檢察官也不得同時在法院兼任審判法官。從程序意義上講，控審分離原則，則是指程序啟動上的“不告不理”以及程序運作中的“訴審同一”。所謂不告不理，是指刑事審判程序在啟動上必須以承擔控訴職能的檢察院提起控訴為前提，法官“無權自行受理刑事案件，必須等待檢察院提起公訴”，檢察院不提起控訴，法院就不能展開審判。法院主動追究被告人的刑事責任、自訴自審或者不訴而審，都是與不告不理原則相背離的，是控審職能不分的表現。而所謂訴審同一，則是指在刑事審判過程中，法院審判的對象必須與檢察院起訴指控的對象保持同一，法院只能在檢察院起訴指控的對象范圍內進行審判，對于檢察院未指控的被告人及其罪行，法院無權進行審理和判決，即使法院在審判過程中發現檢察院起訴指控的對象有錯漏，也不能脫離檢察院起訴指控的被告人或其罪行而另行審理和判決。

從刑事訴權導入的角度而言，控審分離是訴權行使的前提。這是因為，只有在刑事訴訟中實現了控審分離，刑事訴權，特別是被告人訴權才有發揮作用的空間。德國著名法學家拉德布魯赫曾經說過：“如果原告就是法官，只有上帝才能做辯護人。”訴權的行使是以控辯裁三方相對獨立，控辯對抗，法官居中裁判的訴訟結構為原點。控審不分從主體結構而言，會使被告人一方淪為被審訊的訴訟客體；從行使的效果而言，顯然被告人的訴權會面臨名存實亡的尷尬境地。

(三)訴因是訴權發揮作用的界域

訴因制度是發端于英美法體系之下的一項頗具特色的制度。訴因一詞在英美法系中指的是起訴書中所陳述的犯罪對象，日本在引入這一制度時將其理解為“訴訟的原因”，即“訴因”(count)。

訴因制度主要包含兩個方面的內容一訴因的確定與訴因的變更。訴因的確定指的是檢察官記載于起訴書中的指控犯罪的范圍，其主要體現在起訴書訴因記載的規則之中。具體說來，訴因記載有兩個要求，其一為訴因記載的特定性。即訴因應當記載構成犯罪的特定事實。其二為訴因記載的單一性。即一個訴因只能記載一個罪。

一般說來，訴因制度承載著確定法院審判和控辯雙方當事人攻防范圍的職能。

在刑事訴訟中，檢察機關代表國家提起刑事訴訟。檢察官通過向法院表達其訴求的方式來啟動刑事訴訟審判程序，其所表達的訴求的內容即為訴因。在實踐中，檢察官在起訴書中記載訴因向法院指明審判的具體內容，闡述被告人所犯的具體犯罪事實，請求法院依法裁判。即訴因具有提出控訴的職能。

記載于起訴書中的訴因不僅有提出控訴的職能，同時也將法院審判的內容限定在一個明確具體的范圍之內。訴因一旦確立，法院即不得再就訴因之外的內容進行審判或者庭外調查活動。法院一旦將訴因之外的內容納入到審判程序之中，無疑是將裁判者與控訴者的職能合二為一，勢必造成自訴白審的局面，使得法院審判的正當性基礎蕩然無存。

訴因制度還具有保障被告辯護權有效行使的基本功能，這也是訴因制度設立的初衷。起訴書中所記載的訴因就是辯護權防御的范圍。辯護方在法庭審理過程中只需要針對訴因的內容進行辯護即可，對于訴因記載之外的內容由于其不屬于法院審判的范圍，辯護方無需對其做出回應。這就保障了被告的辯護權在法庭上能夠有的放矢的行使。對于在刑事訴訟中明顯處于弱勢地位的被告人來說，集中其全部力量攻擊或防御某一特定范圍內的指控無疑要比處處提防來自控訴方的訴訟偷襲容易得多，這對保障辯護權的實際行使效果具有重要的意義。此外，由于訴因制度限制了法官審判權行使的范圍，這就避免了法官自行追加審判對象的可能，有效地保障了案件的所有結論都是法官在控辯雙方的參與之下做出的，防止了辯護權的虛置。

在刑事訴訟中，訴因即為訴權與審判權共同作用的界域。無論是當事人訴權還是國家裁判權都要受到案件具體訴因的限制，在訴因的范圍內發揮作用。超越了訴因的具體范圍而行使權利或權力，都違反了訴權與審判權博弈的正當規則。

用訴因理論能夠批駁和解釋訴權與裁判權運作過程中出現的諸多實踐問題。例如，訴因制度的引入對法院的全面審查原則提出了挑戰。訴因是控辯雙方爭論的焦點。根據訴因制度的基本精神，法庭上的所有訴訟活動都是圍繞著訴因展開的。訴因之外的內容不應當成為法庭裁決的對象。也就是說，法院只需要就控辯雙方爭議之處做出裁判即可。再如，目前在司法實踐中，人民法院普遍存在著自行變更檢察院起訴罪名的做法。這一做法在司法實踐中出現了許多弊端。控辯雙方在庭前和庭審時所做出的圍繞起訴罪名的訴訟活動由于法院罪名的變更而完全失去了意義。法官所最終宣告的罪名實質上是在未經過控辯雙方當事人舉證、質證和辯論的基礎上由法院自行做出的。訴權也由此形同虛設。

[責任編輯 張桂霞]