注冊商標轉讓合同效力與商標權屬變動的關系研究

[摘要]注冊商標轉讓合同的目的和后果是注冊商標權屬發(fā)生了變動，由于我國商標法明確了注冊商標權屬發(fā)生變動依登記為準，且要求系列商標一并轉讓，然而實踐中對二者的關系存有不同理解，在老榆樹商標轉讓糾紛中遇到了困境。基于合同效力與財產權利相分離的技術路線，國家對商標的權屬變動登記應無涉于商標轉讓合同效力。只有針對注冊商標轉讓合同的效辦性強制性規(guī)范，才是判定該種合同效力的法律依據，而其他管制性規(guī)定則不具有左右合同效力的法律意義。系列商標一并轉讓有違于當事人的自由意志，應當予以修正。

[關鍵詞]商標權屬；注冊商標轉讓合同；合同效力；公示登記

[中圖分類號]D923.43 [文獻標識碼]A [文章編號]1671－8372(2011)04－0085－06

一、問題的提出

商標權是一項私有財產權利，商標不僅起著區(qū)別商品或服務的不同提供者的作用，而且往往凝結著企業(yè)的信譽，代表著企業(yè)的形象，是企業(yè)求生存、圖發(fā)展的重要手段。尤其是馳名商標，它們已成為企業(yè)的一筆巨大的無形財富，由此引發(fā)的商標轉讓爭議案件也越來越多，而“老榆樹”商標轉讓合同糾紛具有一定的特殊性和典型性。

作為老字號國有企業(yè)的吉林省榆樹錢酒業(yè)有限公司在榆樹市政府的協(xié)調下，整合榆樹市的酒業(yè)資源，成立了大曲集團股份公司，并將旗下的榆樹酒精廠承包給民營企業(yè)家國某夫婦，他們在生產酒精的同時研制開發(fā)了一款新的白酒產品，并為該產品推向市場設計了商標——“老榆樹”。經過3年的品牌推廣以及市場開拓，“老榆樹”酒銷量大幅增加，贏得了消費者的認可。2004年2月，大曲集團股份公司將“榆樹錢”包括“老榆樹”在內的系列商標一并送到國家商標局申請注冊，同年4月大曲集團股份公司與國某訂立了“老榆樹”商標轉讓合同。合同約定：“老榆樹”商標屬于大曲集團股份公司，正在申請商標注冊。大曲集團股份公司同意國某提前使用該商標，在注冊公告下發(fā)后，大曲集團股份公司將該商標的所有權有償轉讓給國某，商標轉讓費為20萬人民幣。大曲集團股份公司協(xié)助國某到國家商標局辦理商標過戶手續(xù)。雙方將該商標轉讓合同報榆樹市工商局備案。同年12月，大曲集團股份公司將獲得的“老榆樹”商標證書及相應的文件材料交給了國某。國某以榆樹酒精廠名義前往國家商標局辦理，但未能獲得國家商標局核準。為了能夠繼續(xù)使用“老榆樹”商標，國某以承包的榆樹市酒精廠名義與大曲集團股份公司訂立了“老榆樹”商標使用許可合同，使用期限為2005－2013年，費用亦為20萬元。此后9年間，國某夫婦一直繼續(xù)生產和銷售“老榆樹”牌白酒。2005年10月，榆樹市政府決定將大曲集團股份公司公司進行改制，將大曲集團全部資產包括“榆樹錢”系列商標在內全部拍賣給了民營企業(yè)。其后，大曲集團由于持續(xù)不能扭虧為盈，經過幾度易手，最后由云南金六福投資有限公司收購。與此同時，引發(fā)了國某與大曲集團股份公司的“老榆樹”商標之爭。2007年12月，國某一紙訴狀將大曲集團股份公司訴至法院，請求確認“老榆樹”商標權轉讓合同合法有效，并要求被告履行合同。

綜上所述，本案涉及的焦點問題有二：一是注冊商標轉讓合同的效力判定及其與注冊商標權屬變動的關系，二是系列注冊商標未一并轉讓對合同效力的影響。

我國《商標法》第三十九條規(guī)定，轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。同時，《商標法實施條例》第二十五條進一步明確規(guī)定了近似的系列注冊商標轉讓的，必須一并轉讓，未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通知申請人，其后果是不予核準。然而，對于上述規(guī)定的不同理解，形成了注冊商標轉讓合同效力與商標權屬變動的關系問題上的分歧，進而產生了“無效說”和“有效說”兩種觀點。持“無效說”觀點的認為，根據《商標法》第三十九條規(guī)定，商標權是須經法定程序才能予以確立的權利，轉讓商標是確立新的商標權利人的過程，也必須經過法定程序，即有商標局的核準和公告。未經商標局核準并公告的商標轉讓行為，其受讓的注冊商標不具有法律效力。法院即使做出有效的關于商標權屬的民事判決，也不意味著當事人就自動取得了商標專用權，商標專用權依然屬于商標局注冊檔案簿中載明的商標權利人，也就是現(xiàn)在有效的《商標注冊證》上標明的注冊人。因此有人提出對商標轉讓應進行更嚴格的實質審查，以免不法分子利用法律上的漏洞，偽造印章、假冒簽名，將他人的注冊商標擅自轉讓，牟取非法利益。持“有效說”觀點的認為，商標權作為一種支配權，商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。對注冊商標轉讓實行嚴格的核準制，是公權對私權的不當干涉。

有鑒于此，本文通過對注冊商標轉讓合同的效力判定及其與注冊商標權屬變動的關系的深度研究，檢討我國現(xiàn)行《商標法》中商標核準制度的弊病，為那些未能通過審核的且已經生效的注冊商標轉讓合同的善意受讓人尋求法律救濟途徑。

二、注冊商標轉讓合同效力與商標權屬變動的關系

我國民法體系承繼了大陸法系構造，物權與債權的區(qū)分涇渭分明。我國立法雖未奉行物權行為理論，但在具體的法律制度中，將以權利變動為目的的債權合同的成立和作為合同標的物的權屬變動本身視為兩個既相互關聯(lián)又相互獨立的法律事實。合同的法律效力在于設定債務人必須履行的債務和債權人依法享有的以請求權為核心權能的債權，并不直接導致物權等財產所有權利的直接變動，此等顯系合同效力與合同標的物權屬變動分離的技術路線。在此種場合下，無論是實踐上還是理論上的邏輯，都只能是債權合同生效后，才會基于合同的履行而使財產權屬發(fā)生變動的法律效果。然而，合法有效的合同完全有可能不能引發(fā)權利變動的預期結果，而基于無效合同的履行行為則完全可能導致權屬的變動，由此才有處分行為之于負擔行為的獨立與依附、無因與有因的爭論。反之，以當事人有可能無法履行義務，權利變動有可能不會實際發(fā)生為由，而否認債權合同的效力，帶來債權行為的無因與有因問題，則是對理論邏輯和生活邏輯的徹底背叛。財產所有權是否能夠完成權屬變動與合同效力無關，換言之，財產權屬無法變動系合同不能得到履行，不應導致所有權轉移合同的無效。

商標權的核心價值在于保護權利人通過勞動創(chuàng)造出的智力財產。洛克在剖析勞動獲取財產權的重要意義時，提出每個人在其生活所需的范圍內可以憑勞動盡可能地取得財產。他指出，上帝賜予萬物給我們享用，那必然要通過某種撥歸私用的方式，然后才能有益于某一個人。每個人只要使自然狀態(tài)中的任何東西脫離其原初狀態(tài)，那就摻進了他的勞動，從而成為得以排除他人主張的自己的財產。每個人的勞動絕對地為自己所有，于是經由勞動使其增益的東西便成為自己的所有物。但上帝以供我們享用為度給我們財產，誰能在一個東西腐敗之前用它來滿足自己的生活需要，誰就可以在那個限度內以他的勞動為依據取得其財產權；超過這個限度他便無權享用，因為上帝創(chuàng)造的東西是供人們享用而不是供人們糟蹋的。上帝將世界賜予人類時，命令人類要從事勞動，誰聽從了上帝的召喚，誰就能獲得上帝的祝福。就商標來說，所有的交流符號都是給人類共同使用的，任何人都須通過勞動，讓標識經過使用增加商譽從而成為自己的商標。由于商標在本質上是“源于人、有價值、法定性”的信息，它具有非實體性、永存性和可無限復制性等特點。由此也決定了商標權不可能像客觀存在的動產一樣被占有，而權屬登記可以將價值化、抽象化和觀念化的權利有形化。其最佳選擇模式便是登記公示。

作為注冊商標轉讓合同中無形財產商標的專用權具有特殊性。權利人取得商標專用權需要經過國家商標局核準程序，其法律意義不僅是一個“確權”的證明，還有公示的法律效果。此種法律制度設計，與不動產物權變動極其相似，我國的《物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。物權行為理論的創(chuàng)造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……”從薩維尼精辟的論述中可以得出這樣的結論：交付本身也是一個法律行為，雖然核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思本身不是法律行為，它必須依附在交付這一有形的外觀之上。從薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”的論證出發(fā)，不動產登記作為不動產交易的常態(tài)表征，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發(fā)生物權變動的法律行為，它與以轉移財產所有權為目的的合同效力無涉。運用類比推理分析，可以合理解釋《商標法》第三十九條規(guī)定的“轉讓注冊商標經核準后予以公告，受讓人自公告之日起享有商標專用權”，商標專用權的權屬變動也采取了以商標主管機關核準并進行公告為公示，并基于上述公示產生公信力。商標權作為一種無形財產，其特殊性決定了其權利的取得以及變動不能比照著普通的動產制度設計，作為國家行政機關的商標局的“授權”，對商標專用權等的原始取得所具有的重要意義是不畜而喻的，以至于使得有些人往往會有“行政機關的授權產生當事人的知識產權”的錯覺和誤解。從法理上看，行政機關“授予知識產權”的行為是一項行政行為，但其所“授予”的商標權等知識產權顯然系民事財產權利，行政注冊所起到的作用就是對這個權利進行備案，以期達到公示公信的目的，保護善意第三人及交易的安全。申言之，商標權等知識產權需要獲得專用權及保護的原因在于其所蘊涵的創(chuàng)造性勞動成果應當得到尊重，它是智力勞動成果的存在表現(xiàn)，而非來自于行政機關的“授權”。行政機關在對商標權保護申請進行審查時，依據的惟一標準同樣是以商標權中體現(xiàn)出的顯著性為“授權”的條件。在2009年召開的鄭成思教授逝世三周年紀念會暨商標法修改研討會上，與會的專家經過研討，一致認為，商標作為一項財產權利，不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用和由此而產生的商譽，也即消費者對商標的積極評價，與此對應的，商標注冊僅僅是公告和備案。因此，在注冊商標轉讓合同糾紛的個案中，法官如果認識到商標注冊證所公示的注冊商標專有權不符合權利保護的實質性條件或應當予以轉讓核準時，顯然不應當受制于既有的商標行政機關的錯誤決定，而應徑行做出正確的判決。法院裁判具有終極效力，司法機關完全有權用確權判決對商標權屬進行重新確權，并不受商標注冊證所記載權利狀態(tài)的限制。商標局也應對法院的司法確權判決負有協(xié)助執(zhí)行義務。

綜上所述，“無效說”混同了注冊商標轉讓合同的效力與注冊商標權屬變動兩個不同的法律事實，有悖于法理，且不能與其他相關法律相契合；而“有效說”則將二者區(qū)分對待，但又不否認它們之間也有著密切的關系，顯然更具合理性，申言之，注冊商標轉讓合同的成立與生效是商標專用權屬轉移的前提，但是商標轉讓合同的成立與生效并不必然導致商標專用權的轉移，只有依法辦理了手續(xù)，其權屬才發(fā)生變動效力。“老榆樹”注冊商標轉讓合同是當事人雙方在自愿的基礎上訂立的合同，合同即告成立，又因其并無違反法律、法規(guī)之強制性規(guī)定的內容，合同成立的同時即產生法律效力，與是否已經辦理或能夠辦理商標轉讓核準的商標權屬變動無關。

三、注冊商標轉讓合同效力的法律適用

法律規(guī)定無論其范圍的大小，皆不外為抽象的規(guī)定，將此抽象的規(guī)定適用于各個具體的事實時，須以此抽象的規(guī)定為大前提，以各個具體的事實為小前提，而以三段論求其結論，此一過程謂之為法律適用。法官們以“掃描”的方式去尋找影響合同效力的法律規(guī)范。

以合同生效與否進行法律價值的判斷，是合同法所承載的公共政策之體現(xiàn)，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能夠取得法律所認可的效力。侵犯了這一重要法益均需有必要性的干預，并通過比例原則的審查，以獲取無可爭議的正當性。目的與手段間應有適切的關系，侵越受保護的法益，不能逾于被認可的目的所必要者。即使目的應予肯定，所選擇的手段亦不得逾合理的程度。換言之，對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻卻和警示，是保護公共利益和維護公平正當的社會秩序，是引導建立誠信的市場交易秩序的恰當和有效的手段。有鑒于此，各國均以強制性法律規(guī)范形式對合同效力進行適度干預，亦即使其成為衡量合同效力的惟一法律淵源。如前述分析，注冊商標轉讓合同的成立與生效和注冊商標權屬變動本身是兩個相互獨立的法律事實，注冊商標轉讓合同之債權行為的效力不應因注冊商標權屬變動影響而變得“有因”。顯而易見，注冊商標轉讓合同效力的判定路徑在《商標法》未有特別規(guī)定的情況下，理應適用《合同法》。

從注冊商標權轉讓合同的實質來看，是注冊商標專用權人主體的變更，是在保持注冊商標專用權內容不變的前提下，實現(xiàn)了權利人的更替。這是一種雙方的法律行為，在自愿原則的前提下，轉讓人和受讓人簽訂轉讓合同，是權利人“處分”財產的民事法律行為。我國《合同法》第五十二條中第五項明確規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。經過業(yè)界的不斷推動，《合同法解釋(一)》和《合同法解釋(二)》對合同效力判定問題進行了明確的規(guī)范，無效合同的范圍進一步限縮為“違反效力性強制規(guī)范”的合同。最高法院副院長奚曉明先生在2007年全國民商事審判工作會議上的講話中指出：所謂效力性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。所謂管理性規(guī)范或取締性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范。據此分析，《商標實施條例》第二十五、二十六條之規(guī)定系管理性的強制性規(guī)定，規(guī)制的是商標權屬變動，換言之，是規(guī)范的商標權屬變動的程序及效力(權屬公示效力)，不涉及注冊商標轉讓合同這一設定債權的行為，即使未辦理商標轉讓權屬變動登記，也不至于“損害國家利益和社會公共利益”，注冊商標轉讓合同亦不會因此無效。

總而言之，只有針對注冊商標轉讓合同的效力性強制性規(guī)范，才是判定該種合同效力的法律依據，而其他管制性規(guī)定則不具有左右合同效力的法律意義。注冊商標無論基于什么原因，未能有效達到變更公示的狀態(tài)，可以解釋為合同履行的法律上的不能。因此，未辦理或未獲得商標局核準轉讓的商標權，僅是合同履行環(huán)節(jié)的問題，而與注冊商標轉讓合同效力是絕緣的。發(fā)回重申后一審的法院判定“原被告簽訂的‘老榆樹’注冊商標轉讓合同因其內容不具備生效的全部必要要件……”顯然適用法律不當，沒有按照《商標法》、《合同法》及其司法解釋中有關注冊商標轉讓合同的相關規(guī)定去衡量合同的效力，而是依據《商標法》中關于商標權屬變動公示程序之規(guī)定作出的裁決，殊有不妥。

四、注冊商標轉讓合同效力與“系列商標一并轉讓”

商標權具有私權屬性，世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(Trips協(xié)議)在引言部分即闡明了其觀點，要求在有效保護知識產權的必要性的同時，全體成員國必須承認知識產權為私權。毋庸置疑，商標權亦屬于私權。法乃利益之器，其存在的價值就在于保護種種正當的利益。商標權作為一項受到法律認可和保護的財產權，其權利人當然享有對財產的絕對支配權，可以自主安排對商標的利用，既可以用于自己的經營中，也可以將商標直接轉讓給他人，根本無需包括行政機關等在內的外力的介入或協(xié)助。對于注冊商標轉讓合同訂立后需要到商標局轉讓核準，如前所述，其法律意義只是一種公示公信的效果。由此分析，盡管是在商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的系列商標，經過注冊后，其所獲得的商標權均為獨立的商標專用權，強行要求一并轉讓毫無法理可言，顯系違反民法上的意思自治原則，是公權力對私權利的不當干涉。在市場競爭中，商標作為企業(yè)的無形資產的重要性是不言而喻的，擁有知名商標的企業(yè)以同一商標在多個相關類別商品或服務上進行全面注冊，既是商標經營戰(zhàn)略及保護知識產權的法律策略，也是企業(yè)多元化經營的需要。強制商標注冊人在轉讓一件注冊商標時，同時轉讓其他在相同和類似商品上的相同或近似商標，不僅違背了契約自由基本原則，而且也使審判實踐面臨困境。例如遇到權利人單獨轉讓而無法辦理轉讓核準，法院面對這類案件就會十分糾結，導致審判結果大相徑庭。在老榆樹商標轉讓合同糾紛案中，法院認定“合同不具有成立的要件”，在“羊老大”商標轉讓糾紛中，法院認定的單獨轉讓商標的合同合法有效，但在雙方的商標轉讓合同中并未將系列商標一并轉讓的情況下，卻將該系列商標全部判歸原告；北京安能北方技術服務公司在辦理北京第一中級人民法院將北京中科紅葉電子科技有限公司“巨無霸”商標裁決給自己時就遇到了麻煩，商標局要求申請人將相同或相近似商標一并轉讓，于是請北京中院補充裁定，但北京中院認為其余商標未列入拍賣清單，建議其與轉讓人協(xié)商，而轉讓人的要價又令他們難以接受，陷入了僵局。

一般來說，制度應更多關注如何實現(xiàn)正常的社會目的，而不是防止不正常情形出現(xiàn)，設計理念應是協(xié)調解決正常的現(xiàn)實利益沖突，而非給出禁止性的規(guī)定。事實證明，如果僅從防范角度出發(fā)，非但往往達不到預設目的，還會導致人們的行為或正常思維發(fā)生混亂。“系列商標一并轉讓”制度設計的初衷源自于我國商標立法以企業(yè)所使用的商標標識和商品類別是否相同或近似作為商標侵權的判斷標準，因此擔心如果系列商標不一并轉讓，極有可能導致商標標識和商品類別是否相同或近似，由此推斷出可能導致消費者的誤認，這種推斷在邏輯上顯然不能成立，前提和結論之間沒有必然的因果聯(lián)系，導致結論僅是一種可能并不必然。一個有目共睹的例證是現(xiàn)代轎車和本田轎車的標志是極其近似的，但囿于二者廣告宣傳的迥然不同，有觀點認為，盡管商標標識相似但不會導致消費者的誤認，兩家同為生產轎車為主的企業(yè)就可以“和平共處”。這一理念已經受到了我國學者的詬病，它與商標立法的國際化趨勢背道而馳，也沒有達到《TRIPs協(xié)定》的基本要求。我國應大膽采納國際通行的、符合商標法原理的商標混淆理論，以消費者發(fā)生混淆的可能性作為商標侵權的判斷標準，基于過度擔心“近似”，而強制“系列商標一并轉讓”的制度也應隨之取消。

在“老榆樹”商標轉讓合同糾紛中，注冊商標轉讓合同中的“轉讓核準”是對民事法律行為后果的記錄，不屬于對民事法律行為效力的認可，我們認為商標局不予以辦理轉讓登記，對本合同效力沒有影響，只是原告不享有注冊商標專用權，其權利受到一定的限制，不能買賣該商標，但使用該商標是合法的，況且被告與原告還另外訂立了商標使用許可協(xié)議，被告已經允許原告使用了9年，從未提出異議，所以原告的權利應當得到法律的保護，以維護注冊商標交易的安全。我們從另一個側面也可印證該觀點的成立，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在注冊商標轉讓合同生效后至轉讓公告前這段時間內，受讓人尚未實際取得注冊商標專用權是否可以以權利人身份起訴問題的規(guī)定中，受讓人是可以起訴的，顯而易見，這里隱含著另一個前提條件，即注冊商標轉讓合同合法有效。然而，該案中亦面臨一個合同義務無法履行的尷尬，在現(xiàn)行法律制度下，在已經既成事實且對方認可或默許的情況下，可轉換成商標許可合同，既保護了受讓人因無法辦理“商標過戶”手續(xù)的損失，亦能防止本案中出賣方違背誠信原則，將商標以“一并轉讓”為借口轉賣給其他人。

五、結語

在當下的商標法體系中，商標權屬不能有效變動非源于注冊商標轉讓合同的效力瑕疵，是基于合同的履行障礙，系商標法價值取向的偏離所致。在審判實踐中，直接依據《商標法實施條例》第二十五條“系列一并轉讓”之限制，否定注冊商標權轉讓合同的效力，是一種法律適用的僵化表現(xiàn)，進而不適當地限制了商標權利人自主分配權利的意志。法律也遠非一個邏輯統(tǒng)一而自足自給的體系；司法推理不可能單靠分析法條的教科書定義套用“有法律意義”的事實，達到“科學的結論”(判決)。因此，筆者認為，在法律適用的技術進路上仍有對策可尋，注冊商標轉讓合同在遇到商標權屬變動法律障礙無法得到履行時，可轉換為注冊商標許可合同，避免轉讓人違背誠實信用原則，以無法辦理轉讓核準為由毀約，使善意受讓人在使用商標中所積累的商譽等連同商標一起化為烏有。我們應該借助商標法的第三次修改，改革不符合商標法基本原理、背離商標法發(fā)展趨勢的制度，建立順應國際發(fā)展趨勢的、與已有的民商法體系相契合的制度。

[責任編輯 祁麗華]