傳播淫穢物品罪案例與解釋論考察

摘要：我國近年來在建設(shè)和諧社會思想的推動下對網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的行為加大了打擊力度，也引發(fā)了一些爭議。傳播淫穢物品是否是對社會法益有嚴重侵害，公民是否享有性的自由權(quán)，這樣的沖突是當前社會價值觀多元化背景下值得探討的。

關(guān)鍵詞：傳播淫穢物品罪，實質(zhì)解釋論，立法，公民權(quán)利

作者簡介：汪丹喬(1987-)，女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士。

[中圖分類號]：D917[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-21-0246-01

【案例1】北京一年輕女子丁某在論壇上轉(zhuǎn)載了7篇黃色小說與網(wǎng)友分享，公安機關(guān)認定其點擊量超過了8萬次，以傳播淫穢物品罪將其抓獲，最后法院一審判決其構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

【案例2】為在色情網(wǎng)站上獲得更大瀏覽權(quán)限，34歲的計算機工程師李某在該網(wǎng)站大量轉(zhuǎn)發(fā)色情圖片達500多張。2008年6月至2009年2月間，李某在門頭溝區(qū)某小區(qū)租住地，以用戶名為“可人貓”的身份，通過電腦在“可人兒社區(qū)”網(wǎng)站內(nèi)傳播淫穢圖片549張，后被警方查獲。

李某說，他之所以要轉(zhuǎn)發(fā)色情圖片，主要原因是只有在網(wǎng)站上多發(fā)帖才能獲得更大的權(quán)限，才能看到網(wǎng)站的更多內(nèi)容。

門頭溝法院以傳播淫穢物品罪判處李某有期徒刑六個月，緩刑一年。

（一）“淫穢”的判斷標準

我國國家新聞出版署《關(guān)于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》對淫穢出版物的具體內(nèi)容作出了較詳盡的規(guī)定，包含露骨的色情場面描寫，公開宣揚性技巧或淫穢形象，具體地描寫兒童青少年性行為，暴力、變態(tài)內(nèi)容等。

關(guān)于“淫穢”的含義，大部分國家是由法官在判例中確定的，1957年德國聯(lián)邦法院指出，所謂淫穢，是指在性關(guān)系方面與正常的、健全的、整體的平均感情相矛盾。1951年日本最高裁判所指出，淫穢物品是指無益地興奮或刺激性欲，損害普通人對性的正常羞恥心，違反良好的性道義觀念的物品。

（二）“傳播淫穢物品”的界定

1、何種程度才是情節(jié)嚴重？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息等行為，視頻文件二十個以上，音頻文件一百個以上，電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上，注冊會員達二百人以上，違法所得一萬元以上的；內(nèi)容是未滿18歲未成年人的，或者向未滿18歲的未成年人提供的。不以牟利為目的的，要求造成嚴重后果，即達到以上標準兩倍以上或有超過兩項的行為。

2、傳播、散布淫穢物品的方式和途徑對定罪的影響。

公然面向大眾散布或者是展示淫穢物品，比如在公共交通工具上使用手機或攜帶視頻設(shè)備觀看淫穢色情的影片的，和只是在固定的一個論壇或是私人博客上小范圍內(nèi)發(fā)表圖文視頻等，造成的影響是不同的：在公眾場合播放淫穢影片，是對周圍不希望看到此等內(nèi)容的他人的權(quán)利的侵犯，是對這部分社會公眾正常的性的羞恥心的侵害，而在論壇等地方發(fā)帖上傳色情圖片、文字、視頻的，不希望看到的人一般不會輕易看到，只是有此需求和興趣的人才通過搜索點擊相關(guān)標題察看，相較之下，公開場合播放淫穢色情視頻對社會秩序和公眾性的羞恥心的侵害更為明顯，就像猥褻罪是對社會善良風俗和他人性的羞恥心的侵害。

3、行為人的主觀方面對定罪的影響

行為人的主觀意識也很重要，如果只是和一般網(wǎng)友共享淫穢電子信息，并未刻意宣傳或者誘使他人點擊而在專門的論壇上傳或者是在個人主頁中上傳并不會對社會造成現(xiàn)實危險。到各種論壇、網(wǎng)站注冊，特意上傳淫穢色情的圖文等的，行為人有明顯的傳播意圖和行為，甚至是出于謀取利益的目的，為了保護可能看到該內(nèi)容的未成年人和不希望看到這種內(nèi)容的其他互聯(lián)網(wǎng)用戶，需要法律介入。

三、我國傳播淫穢物品罪立法建議

將淫穢物品納入刑法控制的范圍，立法者希望保護的法益是健全的性風俗或性秩序，雖然從功利主義的角度出發(fā)，為社會秩序、道德等更大的利益而對淫穢物品進行限制是合乎理性和效益最大化的，但功利主義有其缺陷，即以多數(shù)人的利益為重而忽視了少數(shù)人的需求——況且民眾對于淫穢色情物品的需求是否只是個小數(shù)量尚不能妄下定論——這種忽視是不公平的，是對個人自由的限制。

丹麥是世界上第一個法律允許公開販賣色情書刊的國家，16周歲以上的公民可以在書店等地方購買色情書刊。雖然這是當時歐洲“性解放”思潮運動下的產(chǎn)物，現(xiàn)在民眾已回歸理性，該項法令反映了立法者對公民性需求和性權(quán)利自由的認可以及寬容，只要沒有損害他人實際的權(quán)利，國家法律不便對公民的自由過多干涉

刑法作為國家保護法益的最終手段，應(yīng)具有謙抑性，在其他法律能夠加以控制的情況下就應(yīng)盡量少動用刑罰。互聯(lián)網(wǎng)上非以牟利為目的的傳播淫穢物品行為，首先應(yīng)當采取行政管理和治安處罰的手段加以控制，通過與網(wǎng)絡(luò)運營商的合作進行監(jiān)管，之前提到的案例1和2筆者認為情節(jié)并不十分嚴重，給予行政處罰或者治安管理處罰足以。對于上傳的淫穢物品圖文視頻等數(shù)量達到一千以上并且單個文件點擊率在半年時間內(nèi)超過百萬的，或者是以牟利為目的、情節(jié)極其嚴重的，才需要刑法加以處罰。我國對不以牟利為目的的傳播淫穢物品規(guī)定的刑罰是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，司法實踐中通常是判處短期的有期徒刑，在全球刑事政策趨于輕刑化和非犯罪化的現(xiàn)代，我國對傳播淫穢物品這種非暴力性質(zhì)和法益侵害不嚴重的行為的法定刑偏重，司法實踐中通常也是判處有期徒刑，就網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布淫穢物品這一行為來說，大部分行為人在日常生活中都不是通常意義上的為非作歹之徒，更有很多是學(xué)歷較高的或者是有正常職業(yè)的普通民眾，即使是短期自由刑但對于普通公民而言被監(jiān)禁依然是很嚴酷的，不僅僅是人身自由的剝奪，更多的是出獄后正常的工作、生活被打亂，遭遇白眼等更加沉重的結(jié)果，這種刑罰效果未免得不償失。對于不以牟利為目的的傳播淫穢物品的行為，筆者認為應(yīng)該善用管制和罰金等輕刑，主要目的是在于教育而非懲罰。

參考文獻：

1、《外國刑法綱要》第二版，張明楷，清華大學(xué)出版社，2007年2月第2版

2、《日本刑法各論》【日】西田典之著，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社，2005年5月第1版

3、《德國刑法典》徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社

4、《英美判例百選》主編【日】滕倉皓一郎、木下毅、高橋一修、樋口范雄，段匡、楊永莊譯，北京大學(xué)出版社，2005年4月第1版