論恢復我國的遷徙自由權

摘要：遷徙自由權是國際社會公認的一項基本人權，我國于1998年簽署的《公民權利與政治權利國際公約》中即對公民的遷徙自由權作了明確的規定。但是在我國，由于法律制度的不完善使得我國公民尤其是農民的遷徙自由權無法得到相應的保障。甚至，我國現行的二元戶籍制度從實質上對公民的遷徙自由權進行了制約。因此，本文將對恢復遷徙自由權的必要性、可行性以及恢復此制度所要面臨的問題、如何解決等方面加以論述。

Abstract:right to freedom of movement recognized by the international community is a basic human right， China in 1998 signed the \"Civil Rights and the International Convention on the Political Rights\" is a citizen of the right to freedom of movement was clearly defined. However， in our country， because the legal system is far from perfect in our country's citizens， and especially the right to freedom of movement farmers unable to get protection. Even China's existing household registration system from the dual essence of the citizens of the right to freedom of movement restricted. Therefore， this paper will resume the right to freedom of movement need， feasibility and the restoration of this system to the problems facing them and how to resolve such areas to be addressed.

關鍵詞：遷徙自由、戶籍制度、平等、基本權利

Key words:freedom of movement、the household registration system、equality and basic rights

作者簡介：查秋瀟，福建人，1985年出生，公務員，研究方向：法學。

[中圖分類號]：D90[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-21-0229-03

一、遷徙自由的含義及其中國歷史沿革

對遷徙自由權的法律規定最早見于1215年6月15日英國頒布的《自由大憲章》。[1]此后，歐洲、美洲的許多國家都在其憲法中對這項權利作出規定。1948年頒布的《世界人權宣言》規定：人人在一國境內有權自由遷徙和居住；人人有權離開任何國家，包括其本國在內，并有權返回他的國家。根據1966年的《公民權利與政治權利國際公約》中的規定，遷徙自由權應包括如下含義：“1、合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由。2、人人有自由離開任何國家，包括其本國在內。3、上述權利，除法律所規定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外，應不受任何其他限制。4、任何人進入其本國權利，不得任意加以剝奪。”。

在中國憲法史上最早承認公民遷徙自由的是南京臨時政府1912頒布的《中華民國臨時約法》，該約法6款規定“人民有居住遷徙之自由”。此后，1914年《天壇憲法草案》、1924年的《中華民國憲法》規定了中華民國人民有選擇住居之自由。

1915年《中華民國約法》，1932年《中華民國訓政時期約法》、1935《中華民國憲法草案》、1948年的(中華民國憲法》都明文規定了公民的遷徙自由。但20世紀30年代初期，國民黨政府為了排除異己，實行一黨專政，在1932年8月1日，在鄂、豫、皖三省頒布《各縣編查保甲戶口條例》加強對平民百姓的控制，1934年保甲制度在國民政府各省市開始推行。中國共產黨領導的革命政權對遷徙自由的明文規定可以追溯到抗日戰爭時期，1941年《陜甘寧邊區施政綱領》等憲法性文件規定了人民的遷徙自由。但是，由于戰爭不斷，民不聊生，廣大人民群眾的遷徙自由并未真正得到實現[2]。

在新中國成立初期，法律對公民的遷徙自由權的保護是有明確規定的，《中國人民政治協商會議共同綱領》和新中國的第一部憲法都有對公民的“居住和遷徙”自由權利的明文規定。但是，1975年的《中華人民共和國憲法》取消了原來憲法條文中對“公民的居住和遷徙自由”之規定，使得我國公民的這一權利自此失去了憲法保障，而此后對憲法的若干次修改，也都沒有恢復這一規定。遷徙自由這一項本該屬于我國公民的基本權利，在失去了憲法的保護之后，顯得尤為脆弱。1998年，我國簽訂了《公民權利與政治權利國際公約》，根據國際慣例，當國內法與國際法的規定產生抵觸時，已加入的國際法的效力高于國內法。也就是說，中華人民共和國的公民理應享有遷徙自由的權利。

二、我國憲法恢復遷徙自由權的必要性

（一）合理的配置人力資源的需要

現今我國實行的市場經濟體制，要求各種生產要素都自由的流通、合理的配置，以達到經濟資源的優化配置和經濟效益的最大增長。其中，人力資源是首要的生產力，是最重要的經濟資源。如果沒有遷徙自由，就沒有人員的自由流動，也就沒有了勞動力市場，也就沒有了完善的社會主義市場經濟體系。只有保障人口的自由流動，才能實現了社會資源重組、合理配置，才會促進個人和社會的高效與平衡發展。

（二）履行我國的國際義務，保障人權的需要

第二次世界大戰以后，遷徙自由成為國際人權憲章和公約所確認的國際人權之一。1948年的《世界人權宣言》和1966年的《公民權利與政治權利國際公約》都規定了公民的遷徙自由權利。在2001年2月28日，全國人大常委會通過了《經濟權利、社會權利和文化權利國際公約》，所以，保障公民的遷徙自由權是我國為了履行條約應盡的義務。[3]遷徙自由權入憲是民主政治文明的發展的必然趨勢。在我國逐步與世界政治、經濟接軌的今天，在國際大思潮的影響下。遷徙自由權作為一項公民的基本權利入憲，已是刻不容緩。2004年第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的憲法修正案將“國家尊重和保障人權”寫入了憲法，遷徙自由權利與財產權、平等權、經濟自由權、發展權、隱私權一樣都是公民的基本人權之一。所以對其的恢復是理所應當。

（三）實現公民平等的需要

我國實行的限制人口自由遷徙的二元制戶籍制度，具有城市戶口的人，會獲得不同的社會地位和經濟利益。首先，國家對于城市和農村的資源的配置不同，公共設施建設中，國家每年上千億元的財政開支用于城市基礎設施建設，而農村的基礎設施建設則主要是從農村企業、農民頭上收費上去的經費。目前國家每年為城鎮居民提供上千億的各類社會保障，而農村則沒有什么社會保障體系。 其次，我國公民還會因為出生地不同而享有不同的身份待遇。如在就業的機會上，外來人員在城市的就業機會也是不均等的，我國憲法第三十三條第二款規定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這就表明，我國公民享有的權利和承擔的義務是平等的，不應該因為身份的不同，而享有更多的權利，或者承擔更多的義務。這是社會主義法制的一項主要原則，也是我國公民的一項基本權利。而我國現有的戶籍制度限制了公民的遷徙自由， 因為公民具有的不同身份給予不同的待遇，這顯然是有違我國憲法的規定，也有違法律所追求的平等的價值理念。所以，應該恢復公民的遷徙自由，進行戶籍制度的改革，將公平、平等的原則引入戶籍制度改革中。

三、恢復我國遷徙自由權的可行性

經過20多年的改革開放，我國的市場經濟和人的觀念都發生了翻天覆地的變化，筆者認為在我國確認遷徙自由的各方面條件已經基本具備。

（一）實現遷徙自由權的現實條件

大規模的人口流動為遷徙自由的實現，提供了事實上的依據。改革開放以后，經濟體制的改革和商品經濟的發展推動了人才、勞動力市場的形成，城市流動人口、暫住人口急劇上升。目前我國約有一億流動人口。 這些人異地客居少則一、二年，多則七、八年，雖然戶口仍在原籍、實際上已構成遷居的事實。[4]因此，當前所要解決的問題不在于如何阻止人口流動，而在于如何使得外在條件和制度建設適應人口流動的現狀，并加以因勢利導。通過“立法承認遷徙自由，既是對事實的肯定，又是推進中國現代化的必要”。

（二）實現遷徙自由權的經濟條件

我國建立之初和目前的戶籍制度，對人口遷徙的限制政策，是建立在計劃經濟基礎之上的。改革開放以后，我國的市場經濟獲得了長足的發展，市場經濟要求勞動力的自由流動以實現資源的最優配置，而賦予市場經濟主體的個人以遷徙自由是實現勞動力流動的前置性條件，這無疑是實現遷徙自由的內在動因。 聯合國開發計劃署在它的一份題為《中國：人類發展報告》的文件中指出：“新興的勞動力流動為中國經濟和社會發展做出了巨大貢獻。人員的自由流動促進了社會公正和效率，也提高了許多外出打工者及其家庭的生活水平。使貧困地區和勞動力過剩地區的農業收入上升，也迎合了城市經濟迅速增長所帶來的對彈性勞動力日益增長的需求”。

（三）實現遷徙自由權的政策條件

從十一屆三中全會以來，改革步伐不斷加快，力度越來越大。隨著改革的不斷深入，國家相繼出臺了一系列關系到國家發展和人民切身利益的具體改革政策和措施。70年代末在農村實行家庭承包制，隨后取消了統購統銷制度。80年代初開始了調整“農轉非”政策， 80年中期開始實行了“自理口糧戶口制”，1985年針對人戶分離，流動人員失控的現象建立了居民身份證使用和查驗制度。進入90年代實行當地有效城鎮戶口制(又稱藍印戶口制) 1998年以來，為了解決人口遷移中的突出問題及特殊人群的遷移問題，國家又相繼出臺了更具實質意義的調整政策。[5]目前我國兩萬多個小城鎮戶籍制度全面展開，市場化水平高的一些中等城市，也主動放開戶口控制，甚至少數省會大城市，因其不再享有靠補貼發展城市的特權而主動放松戶口控制。 此外，與此相關的配套制度改革，如住房、社會保障就業等改革也取得了初步成果，并將進一步深化。2003年孫志剛事件引起強烈的社會反響，2003年8月1日起備受矚目的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》開始實施，減少了強制性，增強了服務性。[6]《中華人民共和國居民身份證法》2004年1月1日起正式施行體現了人文關懷，一方面擴大了申領居身身份證的范圍，另一方面強化了公民在使用居民身份證方面的權利的法律保障。同時采用高科技手段便于廣大公民使用身份證，為由戶口簿向身份證“一卡通”轉變的戶籍管理創造了有利條件，為公民遷徙自由的最終實現作了漸進性準備。

在這一過程中，政府承受改革所帶來的壓力得到了鍛煉，在改革過程中政府從一些領域中退出的同時，其社會管理手段也不斷進行調整和改進，以適應新的形勢和新時代的需要，積累了承受改革所帶來的動蕩的經驗。

四、我國遷徙自由恢復要面臨的問題

（一）憲法確認障礙：公民基本權利的實現在立憲時缺乏充分的體現

對遷徙自由的限制乃至禁止是國家實行計劃經濟的需要。嚴格的城鄉界限，是計劃經濟的社會基礎，只要計劃經濟體制不改變，遷徙自由就不可能實現。我國經濟雖已進入市場經濟軌道，但歷次修憲只著重于宏觀體制建構，并不直接關注微觀的公民權利體系變遷。致使公民的一些基本權利如生命權、生活方式選擇權，出入境自由權、遷徙自由權、救濟權等等，憲法中沒有或較少提及。

（二）社會現狀障礙：缺乏公正平等的分配機制與共享理念

當今世界多數國家的憲法都有公民遷徙自由的規定。有專家分析認為，這些國家之所以在憲法中規定公民享有遷徙自由的權利，是因為這些國家人口密度小，經濟發達，就業機會多，城鄉差距小，社會富裕程度較為均衡所致。而中國的國情：1.農村人口多，城鄉差距很大，地區發展不平衡，居民的貧富差距有擴大的趨勢。允許遷徙自由，可能造成人口的盲目流動，城市的混亂以及犯罪率上升等問題。農村還可能出現土地棄耕、農業資源無人開發的現象。2.城市資源有限，讓外地人分享，城市人心理失衡。[7]城市和發達地區政府對外來人口都是持限制和歧視態度，很多人甚至認為外來人口擠掉了他們的飯碗。所以，越是大城市，越是經濟發達地區，不讓流入的現象越嚴重，甚至出現當地官、商聯手對付外來勞工的現象。而制度允許勞動力流動，但不允許勞動力落戶，外來人沒有取得與本地人相同的利益，如公務員招考、事業單位招聘、國營企業招工等，絕大多數都要求有本地戶口，而外來人口的子女入學時要交納寄讀費、暫住費等等。

（三）救濟制度障礙：沒有建立違憲審查制

西方法諺認為，沒有救濟就沒有權利。公民遷徙自由作為一項基本公民權利，憲法是其終極的、不可剝奪的救濟渠道，在其他法律救濟窮盡時，憲法應當作為法院審理爭端的依據，法官應根據憲法精神和憲法原則保護公民的遷徙自由。而我國沒有建立違憲審查制度，不利于對弱勢群體的保護，很多地方政府對外來人口可以隨便驅趕而不觸犯任何法律。所以，我們不但要把遷徙自由寫入憲法，而且要保證憲法具有可操作性，如果憲法能被法官適用，侵犯公民遷徙自由，濫用國家權力的行為就有了更強有力的矯正機制。

五、恢復我國遷徙自由權的對策

（一）在憲法中確認遷徙自由

憲法不同于普通法律，作為其他法律的母法，憲法規定著有關國家權力和公民權利的根本規則。而憲政的基本精神就是限制政府權力、保障基本人權。人權的普遍性的基本含義：“人作為人，不論其種族、膚色、性別、語言、宗教、政見、財產、教育等狀況如何，都應當享有他應當享有的權利；在一個國家里，在這個國家的任何歷史時期，人人都應該毫無例外地享有生命權、人身安全權、人身自由權、思想自由權、人格尊嚴權、最低生活保障權等與生俱來的最基本人權。”[8]從人權的角度而言，公民的任何一項基本權利都有本質上的內在關聯性，基本人權具有不可分割性，所以遷徙自由作為一個人權問題，實際上在法律上對應的就是憲法，人權就是基本的憲法權利。要保證遷徙自由這一基本人權得以實現，只有將其寫入憲法。筆者認為當務之急就是以修正案的方式確認遷徙自由為我國公民的一項基本權利。盡管我國目前實現這種自由的能力和水平都不太高，但是因為憲法權利不僅具有現實的一面，更有價值性的一面即是為了呈現憲法意義上的理想追求和理念狀態。

（二）促進戶籍立法及戶籍改革

遷徙立法是涉及公民基本權利的重要立法，公民的遷徙自由既應有憲法保障，又應有具體的法律保障。在我國一直缺少有關遷徙的正式人大立法，近年來，各界建議盡快進行戶籍立法的呼聲越來越高，但早在2005年公安部就已聲明正在調研起草戶籍法，6年過去了《戶籍法》仍未出臺。戶籍制度改革的進程，決定著戶籍立法的進程。傳統的戶籍制度帶來了城鄉兩種身份之間巨大的社會地位，經濟利益的差異。當前，戶籍制度改革的第一個目標是，減少直至取消與戶口相粘連的利益分配機制，恢復其單純的社會管理和人口流動職能。戶籍改革的第二目標是：逐步放寬戶口遷移限制，從城鄉封閉的限制遷移轉變為適度開放的相對自由遷移，從少到多的逐步地實現遷徙自由。戶籍改革的第三目標是建立開放型的人口管理模式。從以“戶”為中心的靜態管理模式向“人”為中心的動態管理模式過渡。[9]實行以居住地劃分城市與農村人口，以職業區分農民和非農業人口，如實統計和反映公民居住狀況和城市化水平，以此為基礎，保證平等的就業參與機會，實行開放的社會保障制度，保障全體成員的平等合法權益。

（三）完善社會保障制度

遷徙自由的實現不僅涉及戶籍制度問題，還有與之有關的一系列社會保障、福利待遇問題。在當前體制下，農民的社會保障十分薄弱，而城市居民的社會保障相對健全、完善。同時在發達地區與不發達地區亦存在差別。近年來發達地區社會保障賬戶紛紛建立起來，而且基本上可以做到收支平衡。但欠發達的中西部地區，社會保障賬戶卻建立不起來，如果建立起來也必然虧損的，原因就在于勞動力在最好的年齡被發達地區占有，等到老弱病殘時回到自己戶籍所在地，負擔就轉嫁給不發達地區。[10]針對如此現實，國家應當政策、資金向農村，農民傾斜，以加快農村經濟的發展，為農村社會保障體系的建立奠定物質基礎。2004年十屆人大二次會通過的憲法修正案，在憲法第十四條增加一款“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”。通過農村社會保障制度的建設，一方面可以減少城鄉差距，為遷徙自由的實現降低難度，另一方面，可以緩解農民進城要求的迫切性，從而降低因為實現遷徙自由所帶來的人口動蕩的可能性。

結語

“人，詩意地棲居在大地上”，荷蘭詩人荷爾德林這樣說道。[11]如果我們的棲居被強行附加上各種限制，而沒有遷徙的自由，這“詩意”又從何而來。相信總有一天，我們可以真正地擁有“自由的遷徙”的權利，“詩意的棲居”在這片土地上。

注釋：

1.[英]《自由大憲章》第41條：All merchants shall have safe and secure exit from England， and entry to England， with the right to tarry there and to move about as well by land as by water， for buying and selling by the ancient and right customs， quit from all evil tolls， except (in time of war) such merchants as are of the land at war with us…；

2.路遇、騰洋之：《中國人口通史》下卷，山東人民出版社，2000年版，第220頁；

3.劉連泰：《〈國際人權憲章〉與我國憲法的相關比較》，《中共浙江省委黨校學報》（杭州）1999年第5期。

4.鐘水映:《人口流動與社會經濟發展》，武漢大學出版社，2000年，第60頁.

5.劉武俊:《戶籍制度變革不易緩行》，劍虹論文網(http://www.ment.en.net)，，2003年12月23日;

6.董理:《我國農村非農業群體的社會保障制度探析》，載《社會保障制度研究》2002年第3期。

7.秦章:《我國戶籍制度的現狀及改革思路》，載《求是》雜志內部文稿2002年第6期。

8.王家福、劉海年、李林著:《人權與21世紀》，中國法制出版社2000年版，第88頁.

9.周杰，朱小章:《遷徙自由與戶籍管理改革》，《鄭州輕工業學院學報》(社會科學版)，2003年12月第4卷第4期。

10.蘇張平、林梓《市場經濟的發展與我國戶籍制度的改革》，載《人口與經濟》，2002年第6期.

11.劉武俊：《戶籍制度改革不宜緩行》，《讀書》2001年第12期。

參考文獻：

[1]張永和著《權利的由來——人類居住和遷徙自由的研究報告》，中國檢察出版社，2001年版；

[2][英]哈耶克《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯書店，1997年版；

[3]《人權》，2002年，第2期；

[4]阿馬蒂亞·森《以自由看待發展》，于真譯，中國人民大學出版社，2002年版；

[5]錢穆《中國歷史研究法》，生活·讀書·新知三聯書店，2001年版；

[6]殷志敬、郁奇虹著《中國戶籍制度改革》，中國政法大學出版社，1996年版；

[7][德]馬克思·韋伯《新教倫理與資本主義精神》，彭強等譯，陜西師范大學出版社，2002年版

[8][法]托克維爾《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務印書館，1988年版；

[9]《南方人物周刊》，2006年，第31期