我看馬云毀約門

王斌

馬云，又是馬云。馬云近來似乎特別吸引大眾的眼球。從因“生活所迫”而大肆套現拋售創業板上市公司華誼兄弟的股份，到眼下圍繞支付寶控制權而上演的“毀約門”，一時間網絡上，論壇上，博客上，到處都是關于馬云自毀形象的負面言行，馬云似乎正在批駁的叫囂聲中一步步陷入萬劫不復的道德深淵。我們不禁要問，馬云怎么了？

秋菊打官司為了要一個說法。一個深層次的說法就是平等和法制精神的召喚。我認為馬云“毀約門”提出的一個深層次的說法應該是契約精神的遵從和法制精神的召喚。想不到在這個問題上，馬云與民女秋菊找到了共同的交集。區別只是秋菊叫冤，而馬云叫板。馬云叫的是商業誠信和契約精神的板，因而觸犯了眾怒。

但馬云們似乎也不甘下風，以國家安全及民族主義的大旗護體，劍指VIE協議控制的無效性。而談及協議的有效無效，似乎又要回到契約精神的老話題。必須要以契約精神去衡量其有效與否，即便所謂的國家主義和民族主義，也要讓位于法制精神，否則就有行政強奸司法、行政強奸商意之嫌，畢竟在過去的十幾年間，有數以千計的中國企業在自覺或不自覺地踐行VIE的協議模式。馬云你說無效就無效？違背了契約精神你敢?

回過頭來，我們來探討一下VIE協議模式，VIE是可變利益實體的縮寫，又稱“協議控制”。可變利益實體是為企業所擁有的實際或潛在的經濟來源，但是企業本身對此利益實體并無完全的控制權，此利益實體本身是合法經營的公司或企業。中國互聯網公司大多采用VIE形式獲得融資或上市。套用一下“鳳姐”的經典，在過去的十年，及將來的十年，估計它始終是一個難以超越的偉大創舉。是否為新浪律師首創，暫不考證，但它的確創造性地解決了中國特色的問題，就如同當年毛澤東創造性地提出了農村包圍城市的理論，教材上沒有，誰敢說它不合法？可令人費解的是，對這種合法的制度安排，央行為什么在支付牌照的申請過程中又要區別對待？央行陽謀背后的考量是什么？難道和馬云一樣也是對契約精神提出挑戰？可以肯定的是央行不會如此莽撞，有一種可能的解釋就是無知者無畏，事實上，有報道爆料，央行事后注意到VIE協議的復雜性、嚴肅性，認真加以研究。研究以后，央行會說什么，相信大家都懂的。

再來談談公司治理的問題。在沒有通知董事會的情況下，馬云就私自決定撕毀控制協議，竊以為馬云此做法十分不妥。畢竟公司不是馬云的家天下，而且馬云團隊的股份合計也只有20%多的份額。現代公司法在保護小股東利益的同時，還是要遵守“資本多數決”的鐵律。但這次馬大俠竟然先斬后奏，漠視董事會的權力。可以說馬云起到了一個很不好的示范效應。馬云以確保支付寶拿到首批牌照作為行事的出發點，似乎是為了保障公司權利，實則踐踏了公司的內部規則，損害了大股東的利益。如果解除協議僅僅是馬云個人的行為，而公司股東會和董事會都無決議通過的話，那么這種解除行為將是無效的。另外一個問題，就是馬云解除協議后，支付寶公司將歸入其囊中，因而馬云應是一個重要的利益關聯方。在這種情形下，馬云應適用關聯股東表決回避，根本無權參加交易的表決。目前中國已經進入到一個程序正義的時代，它已經成為現代公司治理的一個重要價值取向。如果說馬云違反了契約精神是違反了實體正義的話，那么其擅權毀約應是對程序正義的粗暴干預。無論何人，若違反正義，法律這把達摩克利斯之劍必將“殺無赦”。

以上是就事論事，然而事件絕非偶然，它折射出了轉型期里，各利益階層價值訴求的差異和碰撞，其中難免自利和浮躁。最近看了美國大片《功夫熊貓》，頗受啟迪，其中的主角阿寶，靠 “心靜”悟得了中國功夫的精髓，練就了上乘功夫。心靜很重要，但真正做到絕非易事。得之我幸，失之我命。心清則靜，心靜則清。（作者系中建中匯律師事務所律師、合伙人；華東政法大學法制新聞研究中心高級研究員）▲