寬嚴(yán)相濟(jì)的刑法謙抑性——兼議刑法修正案（八）

黎蓮芬

謙抑性是一種刑法價(jià)值理念，也是現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)，既為眾多論者所呼吁和倡導(dǎo)，也在現(xiàn)代刑法制度中逐步得到體現(xiàn)。為進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策而制定的刑法修正案（八），體現(xiàn)了刑法的謙抑性。刑法修正案（八）雖然也有不少“嚴(yán)”的規(guī)定，但并不違背刑法的謙抑性。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出與貫徹

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是黨中央在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)新形勢(shì)下提出的一項(xiàng)重要政策，是我國(guó)的基本刑事政策。2006年10月11日，黨的第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議作出的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》，提出要“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”， 2010年2月發(fā)布了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》，2011年2月25日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的含義

對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，我們可以通過(guò)對(duì)其“寬”、“嚴(yán)”、“濟(jì)”這三個(gè)字進(jìn)行分析，從而揭示其基本蘊(yùn)含。寬嚴(yán)相濟(jì)的“寬”，是指寬大、寬緩和寬容，具有以下兩層含義：一是該輕而輕，二是該重而輕。該輕而輕，是指對(duì)輕微犯罪應(yīng)當(dāng)處以輕緩的刑罰。該重而輕，是指所犯罪行較重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情節(jié)的，法律上應(yīng)予從寬處理，判處較輕的刑罰。寬嚴(yán)相濟(jì)的“嚴(yán)”，是指嚴(yán)格、嚴(yán)厲和嚴(yán)肅。嚴(yán)格是指法網(wǎng)嚴(yán)密，有罪必罰。嚴(yán)厲是指刑罰苛厲，從重懲處。嚴(yán)肅是指司法活動(dòng)循法而治，不徇私情。寬嚴(yán)相濟(jì)所追求的目標(biāo)應(yīng)是是嚴(yán)而不厲，所擯棄的應(yīng)是厲而不嚴(yán)。寬嚴(yán)相濟(jì)的“嚴(yán)”雖然同時(shí)包含“嚴(yán)格”與“嚴(yán)厲”兩個(gè)方面的含義，但結(jié)合實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題，我們應(yīng)當(dāng)更多地強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格”寬嚴(yán)相濟(jì)的“濟(jì)”，具有三層含義： 一是救濟(jì)，即所謂以寬濟(jì)嚴(yán)、以嚴(yán)濟(jì)寬。二是協(xié)調(diào)。三是結(jié)合。但這并不意味著寬而無(wú)嚴(yán)或者嚴(yán)而無(wú)寬。實(shí)際上，既無(wú)絕對(duì)的寬又無(wú)絕對(duì)的嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)寬嚴(yán)并用。

二、刑法的謙抑性

（一）刑法謙抑性的含義

關(guān)于刑法謙抑性，很多專家學(xué)者都有過(guò)論述，著名刑法學(xué)專家陳興良認(rèn)為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，獲取最大的社會(huì)效益?！惫P者同意陳興良教授的觀點(diǎn)。

（二）謙抑性的刑法體現(xiàn)

刑法謙抑的內(nèi)容表現(xiàn)在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性（或稱不完整性）指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運(yùn)用是有限的；迫不得已性（或稱補(bǔ)充性）指不到萬(wàn)不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬(wàn)不得已不得動(dòng)用較重的刑罰；寬容性最本質(zhì)的價(jià)值內(nèi)涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關(guān)懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴(yán)，能不干涉的領(lǐng)域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。具體而言，刑法的謙抑性體現(xiàn)于刑法原則、刑事政策、犯罪與刑罰的規(guī)定過(guò)程中。刑法的謙抑性主要是針對(duì)立法者而言的，它是立法者在制訂刑法時(shí)所應(yīng)持有的信念，這是刑法哲學(xué)的提升。

第一，刑罰輕緩化是相對(duì)于刑罰的嚴(yán)厲、殘酷而言的，是刑罰進(jìn)化過(guò)程中向著輕緩的方向發(fā)展的一種趨勢(shì)。刑罰輕緩的理念源自古老的法諺“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”，其基本精神體現(xiàn)了刑罰謙抑的思想，即在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒(méi)有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法中，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰即可，便沒(méi)有必要適用較重的刑罰。

第二，非犯罪化是刑法謙抑性的一個(gè)重要表現(xiàn)，作為一種價(jià)值追求，它要求刑法在罪與非罪的界限問(wèn)題上，對(duì)部分傳統(tǒng)上認(rèn)定為犯罪的行為排除在刑法規(guī)范的調(diào)整之外，并對(duì)新型社會(huì)危害性行為力求以其他法律規(guī)范予以調(diào)整。非犯罪化在今天不只是一種價(jià)值理念，更是已成為當(dāng)今世界眾多國(guó)家立法和司法實(shí)踐中的努力方向。 非犯罪化、非刑罰化運(yùn)動(dòng)正在國(guó)際上蓬勃興起。其基本精神是堅(jiān)持刑法的謙抑性，促進(jìn)刑法向著輕緩化的方向發(fā)展。在非犯罪化方面，許多國(guó)家采取了包容策略；在非刑罰化方面，倡導(dǎo)“刑罰代用物”，如緩刑、保安處分、社區(qū)勞動(dòng)等。

三、刑法修正案（八）的寬嚴(yán)相濟(jì)與謙抑

（一）刑法修正案（八）中“寬”與“謙抑”的體現(xiàn)

第一，刑法修正案（八）取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。取消的13個(gè)死刑罪名分別是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。

第二，對(duì)未成年人犯罪予以從寬處理，刑法中已有規(guī)定；對(duì)老年人犯罪予以從寬處理，刑法雖未明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中一般也有體現(xiàn)。刑法修正案（八）則從五方面進(jìn)一步落實(shí)對(duì)未成年和老年人犯罪的從寬處理：(a)規(guī)定：對(duì)審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段t致人死亡的除外。(b)不滿18周歲犯罪不作為累犯。(c)18周歲以下、75周歲以上的人犯罪應(yīng)予以緩刑。(d)增加規(guī)定：已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。(e)還規(guī)定：對(duì)未滿18周歲的人犯罪被判處5年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報(bào)告義務(wù)。

第三，修正案首次規(guī)定對(duì)管制、緩刑和假釋的罪犯“依法實(shí)行社區(qū)矯正”。這將改變過(guò)去由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行或者監(jiān)督、考察此類犯罪人的規(guī)定，是非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式的一項(xiàng)重要改革。目的是對(duì)這部分犯罪人采取更有效的監(jiān)督管理的方法，也便于這些人更好地融入社會(huì)。我國(guó)盡管還沒(méi)有正式的社區(qū)矯正法，但是刑法規(guī)定社區(qū)矯正，有利于推進(jìn)社區(qū)矯正法律制度的建立。

（二）刑法修正案（八）中“嚴(yán)”的體現(xiàn)

第一，數(shù)罪并罰方面，修正案規(guī)定，總和刑期在35年以上的，可以最高判處25年;35年以下的，最高判處20年;而原來(lái)規(guī)定的是有期徒刑“最高不能超過(guò)20年”。

修正案中還首次出現(xiàn)了“13年”這一法定數(shù)字，即被判處無(wú)期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行13年以上，符合條件方可假釋;被判處無(wú)期徒刑的，減刑后實(shí)際執(zhí)行期限不能少于13年。

第二，修正案(八)則規(guī)定，“人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無(wú)期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年?！?/p>

第三，“醉駕”首次入罪，修正案明確規(guī)定:在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定了交通肇事罪，但必須是造成嚴(yán)重后果的才追究刑事責(zé)任。而“醉駕”入罪則是行為犯，無(wú)論后果如何，有“醉駕”行為即入罪。

針對(duì)逃避支付，或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的“惡意欠薪”行為，修正案規(guī)定，最高可判處七年有期徒刑。

第四，刑法修正案（八）修改相關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大特殊累犯的范圍，規(guī)定對(duì)實(shí)施恐怖活動(dòng)等犯罪的犯罪分子，在任何時(shí)候再犯的，都以累犯論處。

這次修正案對(duì)實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，再犯將以累犯論處的修改，將特殊累犯范圍擴(kuò)大，無(wú)疑將加大對(duì)這類犯罪分子的打擊力度。

［1］陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

［2］張明楷.刑法格言的展開(kāi)［M］.法律出版社，1999.