臥底偵查面臨的難題及其法律完善

李雅旺，高潔峰

(1.江門市廣播電視大學，廣東 江門 529300;2.云南省人民檢察院，昆明 650238)

2011年8月22日，刑事訴訟法修正案(草案)正式提交全國人大常委會審議。其中，有關臥底偵查(秘密偵查)的規定更是此次修訂的亮點之一。加上近年來諜戰影視作品的熱播，使人們對各種類型的潛伏行為產生了濃厚的興趣，而在這些潛伏類型中，偵查人員的潛伏行為頗令人矚目。那么，臥底偵查在法律層面上具有什么樣的屬性?作為一種新增的偵查方法，在將來的立法中我們應如何完善?本研究就此問題進行法律分析，但是因為司法實踐中缺少臥底偵查的公開材料以資使用，筆者不得不借用部分影視作品的片段作為分析材料。

一、臥底偵查的概念

關于臥底偵查的含義，由于政治、文化傳統的差異，中外有關學者對此也作了不同的闡述分析。美國學者韋恩·貝尼特、凱倫·希斯認為，臥底偵查是指便衣警察利用假身份獲得某人的信任，滲透到某個有組織犯罪或犯罪團伙中去進行秘密偵查，主要目的是為了獲取監視對象的有關犯罪活動情況和證據［1］。我國學者分別有多種的表述，其中包括:“臥底偵查指的是臥底偵查員于一定期間內，以核定之化名或掩飾身份從事犯罪偵查之謂。即(偵查員)經由挑選，并經由特殊訓練，而以偽裝身份進入犯罪組織，利用長期工作，而得以取得相關的犯罪數據，以瓦解犯罪組織，一般所稱的就狹義而言，即指此概念。”［2］“臥底偵查是指法定的偵察機關挑選專門的偵查人員，通過身份取得犯罪分子信任的方式，打入犯罪組織內部，成為該組織的內部成員，繼而收集犯罪情報或證據，適時選擇時機引導偵察機關破案或不斷從內部瓦解、削弱犯罪組織實力的一種秘密偵查行為。”［3］“臥底偵查是指經特別挑選的偵查人員隱藏其原有身份，潛伏于所欲調查的犯罪組織或環境中，在法律規定的范圍內暗中收集犯罪的證據或情報的一種偵查方式。”［4］

從性質上講，臥底偵查是目前偵察機關對抗有組織犯罪的一種具體主動且秘密型偵查方式，能與其并肩而論的包括:誘惑偵查、控制下交付、監控偵查和特情偵查。此次刑訴法修正案草案也將臥底偵查劃歸“秘密偵查”和“控制下交付”的范疇。刑訴法修正案草案第56條有關“技術偵查”一節中規定:“為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。實施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。依照本節規定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”

盡管中外學者對臥底偵查的概念表述有所差異，然而并無本質的區別，其根本內容就是指偵查人員以隱蔽身份打入犯罪團伙，進行偵查，收集情報和證據，以實施有效打擊為目的的一種偵查活動。因此，關于臥底偵查的概念，可以概括為:偵查人員打入犯罪團伙進行偵查的行為。

二、臥底偵查的淵源、功能和類型

有部分學者認為，我國臥底偵查的雛形是秦朝的“告奸”制度，明朝的東廠、西廠和錦衣衛制度是中國臥底偵查的極致。臥底偵查在我國古代確實早被使用。漢朝末期曹操當政時，發現有封攻擊國家政治的匿名信。他認為這是一個大案，于是便命令郡太守國淵去偵破此案。國淵細閱了此信，發現寫信人十分精通《二京斌》并且多處引用了其中的詞句，便決定從熟悉《二京斌》的學者中著手偵查，于是選定了3個年輕的特工人員，裝扮成求學的學生，到處打探這個熟知《二京斌》的犯罪嫌疑人。最后，他們不僅發現了這個人，而且還得到了他的筆跡，迅速破了此案。

臥底偵查是指偵查人員打入犯罪團伙進行偵查的行為，其功能:首先是要提前獲取有關犯罪的具體情況;其次是要全面徹底地了解整個有組織犯罪的人員網絡，特別是要查清犯罪組織的首犯，以及是否有隱蔽于其后的保護傘;最后是要在對有組織犯罪進行打擊時，協助偵察機關予以抓捕案犯。臥底偵查的效果最終還是要落到刑事審判上，臥底的偵查人員還得確定有關的證據。在很多情況下，使用臥底偵查可以大大減少通過用其他的執法技術，如跟蹤監控等，來達到同一目的所需的時間和財力。

按照臥底人員工作職責重心的不同，可以劃分為兩種類型:以獲取情況為目的的臥底偵查和以協助抓捕為目的的臥底偵查。前者通常是指在進行滲透性任務中，打入到較大的有組織犯罪內部，其職責在于長期潛伏，獲取犯罪集團的核心機密。在電影《無間道》中，梁朝偉飾演的臥底警察從事的便是這樣的任務。而后者則通常指臥底偵查人員不僅要收集情報，協助破案，最重要的是取得和確定證據。這種臥底偵查通常屬于延續性任務，針對的是相對小的有組織犯罪和特定的個案。在電視劇《黑冰》中，飾演臥底警察的蔣雯麗除假冒身份，進入制毒團伙內部進行收集情報和證據外，在制毒分子企圖外逃之際，還拔出了手槍和支援的警察一齊進行抓捕。

三、臥底偵查面臨的法律和倫理難題

同其他主動且秘密型偵查方式相比，臥底偵查手段的法律和倫理難題是實施滲透性任務帶來的爭議。主要表現在4個方面:

(一)臥底偵查人員的人身安全堪憂

在實際工作中，臥底偵查人員面臨著更大的人身危險，他基本上處于孤立無援的境地。一個打進犯罪團體中的臥底特工必須時時提防，一步之差就可能跌入萬劫不復的境地。已經具備“大毒梟”氣質、有過長期臥底經驗的景洪市公安局禁毒大隊長張林偉就認為，在做臥底之前，必須精通很多毒販之間使用的黑話和特定動作，同時在不斷接觸中，販毒團伙通常還要不斷地考驗你，一旦露出一點破綻，可能他會當著你的面安排一個弟兄陪你出去玩，然后馬上會安排另一個弟兄晚上把你扔到瀾滄江里。

臥底偵查人員往往在孤軍作戰的同時，必須謹防身份的暴露。暴露身份可能由于自身的一時疏忽，更多的危險則來自原來相識的人。臥底偵查人員并不是美國影片中專門管理外星人的“黑衣人”，他們不可能變得根本不存在或者從來就沒有存在過。在電影《警察故事》中，由成龍飾演的一個臥底警察，經過千辛萬苦才混入販毒集團內部，并得到了信任，然而在國外執行任務時巧遇自己外出旅游的女朋友，僅僅因為女朋友在電梯無意間向朋友說一句“他是警察，正在執行任務”的話，被販毒集團分子聽到后，即刻由自家兄弟變成了被追殺的對象，臥底工作幾乎前功盡棄。

臥底偵查人員被害的風險不僅來自身份暴露后被犯罪組織內部殺戮，而且還可能因為真實身份不為人知，而被其他警察機構誤傷。在美國紐約地區，8名警探滲透進入黑道組織中破案，后在警方的圍捕行動中，因身份識別不明，分別被警方射死或射傷。在《紐約時報》的報道與渲染下，此事變成極大的新聞而喧鬧一時。

(二)臥底偵查人員職責與倫理的沖突

臥底偵查人員滲透到犯罪集團內部，并得到了信任，成為集團“自己人”的歷程是非常艱辛的，在許多時候，臥底偵查人員通常不得不采用各種極端措施來證明“自己人”的身份，有時還要表現得比其他同伙更具破壞力，只有這樣才能進入高層的犯罪領導層。

在電影《無間道》中，梁朝偉不得不向自己的警察同行開槍。在文學作品中，梁朝偉等人的槍法是那樣的精準，根本不用擔心會危及到那個幸運警察同行的生命，因而達到了兩全其美的效果。但是，現實是另外一回事。在國產電視劇《潛伏》中，作為特工的于澤成可以自行決定干掉那些足以使其身份暴露的人，但那只是特殊時期特殊戰線的特權。對于臥底人員來說，他們當然期待擁有英國超級虛擬間諜“007”詹姆斯·邦德的“殺人執照”，但是世界上所有的政府都會聲稱根本不存在這樣的執照。

臥底偵查人員表現身份是犯罪集團的分子，他要做出犯罪集團要求他做的犯罪行為，否則容易被人識破身份而人身堪虞。另一方面，臥底偵查人員的真正身份是公安人員，具有除暴安良的功能。這與其表現的角色是相沖突的。臥底偵查人員的這種角色沖突如何解決，目前尚無統一的規范進行指引。

(三)臥底偵查人員的心理沖突

在電影《無間道》中，同飾演臥底于警方的黑道人物的劉德華在內心當中充滿了脫離黑道，成為一名真正警察的渴望一樣，穿巡于天堂與地獄之間的臥底偵查人員梁朝偉的內心更多地是充滿了痛苦和掙扎。也正是基于對人性的真實和深刻地闡述，港片《無間道》才比那部獲得奧斯卡大獎的美國翻拍影片《無間道風云》在藝術造詣上高出些許。

《無間道》片名中的“無間”源自佛法用語的無間地獄，是佛經中描述的八大地獄之一，據說是最苦的一個，猶如民間傳說中十八層地獄中最底的一層。墜入無間地獄者，將永遠沒有任何解脫的希望，所謂“一入無間，永無出期”。正因如此，在某些香港警匪片中，臥底的警察也有最終成為叛徒的。

臥底偵查人員的心理沖突還因為他們要面對來自金錢的強大誘惑。來自非法行當的金錢是那樣的容易又是那樣的巨大，足以讓特工的工資顯現得微不足道。美國中央情報局為顛覆古巴政權曾指揮三千名預先安插在一些虛設商行中的古巴特務，中央情報局不僅為這些商行支付各種賬單，而且通過他們洗錢來資助各種類型的秘密活動。一個特工發現經營一個商行可以比工資掙到更多的錢。按照規定，他應把額外的錢交給政府。因此他干脆辭去了在中央情報局的職務，然后繼續經營這個商行并通過它贏利。對于這種行為，像中央情報局這樣的“狠腕”也只好打掉的牙齒往肚子里咽，因為他們不能承認這個企業是山姆大叔的。

因此，臥底偵查人員面對著巨大的心理壓力，在犯罪與遏制犯罪之間保持一個平衡是十分困難的事。另一方面，公安機關如何保護和控制臥底偵查人員也是非常重要的制度。

(四)關于對臥底偵查人員的后續保護

臥底偵查要求偵察機關不僅在偵查中要全力保護臥底偵查人員的生命安全，而且在破案后，還要將保護的范圍擴展到臥底偵查人員和其家人的生命和財產安全，必要時須改變身份，移居他處甚至他國。在國產電影《玉觀音》中，飾演警察的趙薇在幾年遷居他處后，在案發地剛一露面，就遭到了前販毒男友的追殺，而她還算不上是真正的臥底。

同時，這種保護不僅要保護臥底人員和其家人的人身安全，而且還要注重對臥底人員的心理矯正。因為這些臥底人員長期生活在污穢、陰暗的社會黑暗面中，他們對地下社會的“適應性”和“習慣性”，使其一時或者長期難于適應地上社會的正常生活。因此，本次刑訴法修正案草案也對臥底人員的人身安全問題作出明確規定:“對于通過實施秘密偵查收集的證據，如果使用該證據可能危及特定人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露特定人員真實身份等保護措施，必要時可以由審判人員在庭外對證據進行核實。”

四、臥底偵查的法律完善

臥底偵查是秘密偵查手段之一，在司法實踐中應用已久，但是世界各國的立法對其卻諱莫如深，說明臥底偵查確實是一個法律難題。

(一)臥底偵查是否應該立法

說臥底偵查是一個法律難題，主要體現在是否應該對臥底偵查進行立法的問題上。

因為臥底偵查是一種秘密偵查手段，既然秘密，何來公開立法?如果公開立法，臥底偵查就不再是秘密手段了。2003年7月，我國臺灣“行政院”將核定的《臥底偵查法》草案送達“立法院”審議，因爭議過大迄今未獲通過。原因之一，在未臥底之前根本無法預知臥底后可能發生的行為，要求臥底偵查人員不為侵害生命等行為，基本屬于無法期待。原因之二，事實上是否上報情報由臥底者自行判斷，涉及重大不法必然上報，且經常上報也易泄露身份，因此臥底警察不僅于臥底時面臨生命威脅，不得不為違法行為，臥底結束后亦無法免除刑責，將陷臥底警察于兩難的困境。

雖然臥底偵查是秘密偵查手段，但是在立法上確認臥底偵查的合法性還是必要的，并且更能夠保護臥底偵查人員的合法權益。

面對當前國際、國內政治經濟形勢發生深刻變化的客觀現實，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件也隨之發生了變化，在新形勢下，新型犯罪不斷增加，一些犯罪出現了智能化、國際化、組織化的新態勢。如果采取過去常規的偵查手段就很難破案，必須借助一些高科技手段，運用一些高技術裝備、采用一些特殊手法來偵破犯罪。正是基于打擊上述犯罪的現實需要，此次刑訴法修正案將確認臥底偵查的合法性。由于對臥底人員有限地參與犯罪的范圍和程度，以及臥底人員違法、犯罪行為的豁免問題，世界各國的有關刑事立法目前都沒有做出明確且具體的規定，因此對這一問題仍需進一步研究，需要強化對臥底偵查措施的規范、制約和監督，防止濫用，從而保障臥底偵查早日步入法制化軌道。

(二)確立臥底偵查不得濫用的法律原則

通過立法確定臥底偵查不得濫用的法律原則，是規范臥底偵查的法律基石。臥底偵查是對付有組織犯罪的專用利器，但是在美國的司法實踐中，臥底偵查還是被濫用到瓦解反政府的組織和收買該組織成員的案件中。在20世紀60年代的美國，反戰、反政府的運動方興未艾，社會騷動已經漫延到了平靜的校園中，FBI派出臥底特工進入校園，目的在于瓦解反抗越戰的組織，臥底特工假扮為不滿現狀的退伍軍人，留著長發，到處參與學生激進組織所召開的會議，并且積極參加抗議CAI在校園內吸收純潔學生、替他們進行骯臟又齷齪的工作而示威游行。臥底偵查僅限于犯罪偵查，不得用于政治范疇。

(三)確定臥底偵查人員的活動原則

刑事訴訟法修正案草案規定，“實施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”這是一個大原則，但是應該通過實施細則，明確規定偵查人員的活動原則和范圍。

首先，在部分案件中，臥底人員經批準可以被允許向犯罪分子提供一個合理的犯罪機會。如卓別林的準孫女婿亞歷山大因涉嫌共謀洗錢和進行毒品搖頭丸交易，被法院判處20年監禁。亞歷山大是某大公司董事會的成員，緝毒機構經過兩年的調查，掌握了亞歷山大和其同伙如何洗錢，并向一名臥底人員出售了近50萬片搖頭丸。但是除非基于特殊的考量，臥底人員通常不被允許主動采取行為去誘惑犯罪。

其次，法律應當完善關于臥底偵查人員的授權規定。大家普遍性地設想，臥底偵查人員不得故意建議、計劃、發動或者主動地參加犯罪行為。但是在實踐中，他很難不被動地參加到團伙的某些犯罪行為中，因此需要得到某種特殊的或事先得到授權，或者遇事時要得到批準，或者事后的認可，這些都是值得期待的對臥底偵查進行法律完善的措施。

最后，應該明確保護臥底偵查人員的安全。無論是在以獲取情況為目的的臥底偵查，還是在以協助抓捕為目的的臥底偵查中，臥底偵查人員在現實中都面臨兩難困境。在一個長期臥底任務中，臥底偵查人員在面對突然被要求殺人，或者獲悉“自己人”立刻要殺人，甚至要從事其他嚴重罪行時，他勢必同時要面對:是否有權力將保護他人(無論是好人或者壞人)生命的利益或者社會的利益置于破案利益之上?是否有義務將保護他人生命的利益、社會的利益置于保護自己生命的利益之上?這些兩難的抉擇，并非可以由法律逐一逐條地規定的，并且也是不現實的。但是，我們要強調的是，臥底偵查人員本身的安全比任何情報都更為重要。因此，法律可以確定保護臥底人員安全的原則，由臥底偵查人員在具體辦案中，依靠合法信念進行應變行動。

［1］貝尼特，希斯.犯罪偵查［M］.但彥錚，等譯.北京:群眾出版社，2000:286.

［2］吳景欽.臥底偵查所取得之證據能力探討［M］//證據法論壇:第十卷.北京:中國檢察出版社，2005:105.

［3］艾明.秘密偵查制度研究［M］.北京:中國檢察出版社，2006:299.

［4］楊明.論臥底偵查［M］//孫長永.現代偵查取證程序.北京:中國檢察出版社，2005:51.