法律職業倫理的再反思
——從外在要求到行為哲學

蘇新建

(浙江工商大學訴訟法研究中心,杭州 310018)

法律職業倫理的再反思
——從外在要求到行為哲學

蘇新建

(浙江工商大學訴訟法研究中心,杭州 310018)

法治秩序的構建,離不開法律倫理的培育。法律倫理乃規范法律專業行為的特殊規定?；趯I的原因,法律倫理的要求不同于大眾倫理的要求。對法律倫理的背離緣自法律人對自身角色及其所在的法律職業共同體的不自信,這實際上是法治危機的表征。法律人由于追逐社會良心而游弋于法律之外,這種看似正義凜然實則粗糙的司法行動難以提升公眾對司法的信心,也難以樹立司法的威嚴。矢志于實現社會正義的法律人不僅要把法律倫理當成一種規定,更要把它當成身體力行的行為哲學,把它當成須竭力實現的信仰般的高尚追求。

法律倫理;法律人;倫理;法治

許多高度專業化的工作領域,尤其當專業工作者與接受其服務者有高度的信任關系存在時,都會發生出專業倫理的探討。[1]對于高度專業化的法律職業,當然也需要有法律倫理 (也稱為法律職業倫理)來規范從業者的行為。羅馬有法諺謂“法律乃善良與公平的藝術”[2],這句話意味著,“法律”本身蘊涵有倫理的性格。當代社會,宗教神學預定的上帝崇拜和超現實的或虛構的絕對價值秩序被顛覆,法律的宗教背景及神秘色彩同樣被淡化,故司掌法律解釋、法律運用的世俗法律人的性格逐漸受到重視,于是,職業倫理 (legal ethics)準則的建立成為實現正義的必要條件。盡管法律倫理在目前的法學研究中不屬于“顯學”,但對于法治現實遭遇的一些問題,卻可以或必須從法律倫理的角度來加以檢討。

為了便于討論,我們將結合一個案例展開分析。籍由此例的分析,我們試圖對法律倫理在中國的現狀作初步的檢討。當然,出于行文及篇幅的限制,本文探討的重點是案例所涉的法官倫理,但希望探討的結論對整個法律倫理的建設有所裨益。案例的基本事實是,一名法官在庭審結束后,看到雙方當事人在進行爭論,便脫下法袍,怒斥原告。①參見“喪子母親硫酸潑仇家女女法官脫袍斥原告”,載《京華時報》2007年8月28日。據該報,一個母親名叫韓浪,因自己的兒子被張家兒子殺害,又遲遲得不到張家的賠償,而伸出了復仇的手——她將一盆濃硫酸潑在了兇手姐姐的臉上,致使其毀容。房山法院判決韓浪有期徒刑13年,并賠償受害者48.8萬元。宣判后,韓浪和張家父親在法庭上起了爭執。脫下法袍的主審女法官目睹這一幕,斥責張家父親在當初的賠償問題上違背良心。于是,張父把爭吵的矛頭對準了法官,“你這樣說,你是不是偏袒被告?她潑硫酸還有理了?”法官提醒張父:“你說這話,先問問自己的良心!”張父在審判書上簽完字后,還一邊朝法官大嚷著:“你有本事當庭釋放她啊?”等張父離開時,法官才慢慢平復了情緒:“我脫下法袍也是個普通百姓,實在太生氣了!”圍繞這個案例,本文擬檢討如下幾個問題:法律倫理意味著什么?法律人對法律倫理的背離意味著什么?避免這種背離趨向的可能路徑又是什么?

一、專業與倫理

《美國律師協會專業責任準則》中開宗明義地寫到:正義以法治為本,法治則奠基于尊重個人尊嚴與個人有理性能力進行開明自治;律師作為法律的守護神,對社會存續扮演關鍵角色,并負擔起維護倫理行為為最高標準的責任;他們面臨的情況可能并非總在意料之中,但基本的倫理原則將隨侍左右,為其引導②參見American BarAssociation's Code of Professional Responsibility.。通過這句話,我們可以對法律倫理的功能與意義有個初步的了解。任何社會欲實行法治,人民相信并尊重法律是一個重要的條件。欲使法律受到尊重,法律與法律工作者就必須享有特殊地位——專業地位。要成為專業人士,就得遵守一套特殊的、與普通行業不同的行為規定。這套特殊的規定往往屬于法律倫理的領地。人們一般會把法律倫理等同于個人道德,這其實是一種誤解。因為法律倫理是規范專業行為的規定,不是道德規定。你可以是個善良的天使,卻違反了法律倫理;可以是個惡魔,但卻守著法律倫理。道德屬于私事,法律倫理則屬于專業工作的范疇?？梢?法律倫理與法律專業有著不可割舍的聯系。那么,專業又意味著什么呢?

美國學者布萊恩·肯尼迪 (Brian Kennedy)把專業的特征概括為以下幾個方面[3]:首先,專業涉及的是智力、頭腦的技能,而非體力或手工。英文中的專業,常用“經由學問養成的專業”(learned profession)一詞,以強調專業與貿易、工藝的不同。專業完全仰賴腦力,后兩者則同時需要腦力與體力。其次,專業的成員一般具有普通民眾沒有的權利和權威。某個專業人士在某專業可能有最后的決定權,此即其權利與權威的體現。再次,專業具有選擇排他性與自我管理的特征。選擇排他性是指專業團體通過一定的標準來決定成員的加入。而自我管理不是個別會員約束自己,而是作為一個團體的專業自我約束。專業的上述三個特征決定了專業須有專業倫理作為專業運作的規范。就法律專業而言,首先強調的問題是,法律職業資格不單是從事一種行業的執照,而是獲準加入一個“獨特的社團”、接受此團體對會員加諸的道德責任。這些道德責任要求此獨特社會團體的成員具備誠實、正直與專業能力,并且關注點從“對我有什么好處”轉移到“對法律專業有什么好處”、“對社會有什么好處”。

歷史地看,人們研究倫理學的一個基本的動因在于,希望能夠幫助解決人類必須面對的復雜道德問題。[4]但專業倫理自有其特殊性。這種基于專業設立的特定倫理規范往往要求“因角色而異的行為”(role differentiated behavior)。專業人應愿意、也能夠把個人信念、修身原則擺一旁而有專業的表現,說得通俗一點,就是能夠靠專業把事情辦好。比如,一個人當法官時,與私人或平常身份的行為和責任有所不同。因角色而異的行為是專業的高度特征。法律倫理不是個人道德,也不一定是社會的道德標準,而是一套設計來讓人人平等享有法律服務的規定。這是法律專業在社會認可下,訂定來服膺該專業特殊要求,以服務更高的社會目標與福祉的規定。[5]

某一專業倫理規定的行為,若是拿來要求一般人,可能顯得不是陳議過高就是沒道德。職業倫理的發展,并不是與大眾倫理走了一個相反的方向。若法律倫理制度是以個人道德為基礎,自然會運作得比較順暢。一個有道德的法律人應當重視一般的人性規律,不與基本社會價值要求發生沖突與摩擦,積極采取對社會有益的行為。但我們還是要強調,法律倫理與個人道德是兩回事。一般情況下,職業倫理的要求要高于或嚴于普通大眾的道德底線要求,職業倫理對于行為者來說,是行為的最低標準。比如,法官應當謹慎出入社交場合,謹慎交友,以免給公眾造成不公正或者不廉潔的印象,并避免在履行職責時可能產生的困擾和尷尬①《中華人民共和國法官職業道德基本準則》,第四十條。。在此種意義上,我們可以說,職業倫理須以大眾倫理為基礎,職業行為須遵從職業倫理。但是,這種關系不是絕對的,有時候,職業倫理的要求與大眾倫理的要求存在某種逆向關系或無必然聯系,在這種情況下,有人會認為職業倫理的要求低于大眾倫理,他們會感到法律職業者的道德水準還不如普通大眾。比如律師為所謂的“殺人惡魔”辯護。在這種情況下,行為者的職業行為在遵循職業倫理與遵守大眾倫理之間產生了沖突。

以本文所引案例來看,法律倫理要求法官不能對正在審理的案件發表評論——要平等、中立地對待雙方當事人,大眾倫理則要求法官揭發批判當事人的“惡行”——要疾惡如仇,這正是兩者的沖突所在。如果不把問題展得太遠,我們可以把案例中涉及到的主要價值沖突概括為,言論自由與公平審判權之間的沖突。當然,這兩個價值也可以用兩條規范來表示:一個人人享有言論和信仰自由并免予恐懼和匱乏的世界的來臨,已被宣布為普通人民的最高愿望②參 見《世界人權宣言》序言部分。另,《中華人民共和國憲法》第三十五條規定,中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。;人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊,以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。③參見《世界人權宣言》第十條。中國的法律雖然沒有關于公平審判權的明確表述,但具體制度的設計中無疑也接受了這一權利。公平審判權是人人皆享有的接受公平審判的權利,不僅刑事被告人享有,而且民事訴訟、行政訴訟的當事人也享有;不僅進入訴訟的當事人享有,而且未進入訴訟的其他人也享有;不僅本國公民享有,而且受一國管轄的其他非本國公民也享有?？偠灾?它是一切人享有的一種權利,主體上具有廣泛性的特征。參見肖宏開:“國際法視角下的公平審判權”,載《人民法院報》,2006年5月22日。那么,從法律倫理的角度來看,這兩個價值是如何取舍的呢?

二、價值與選擇

如前所述,法律倫理不是“個人事務”,而是“專業的道德”。法律倫理談的不只是“做好人”,僅仰賴私人道德方式從業。換言之,法律倫理不是對“什么是對的”的個人決定,而是法律專業決定的共通準則與對該專業成員的要求。因此,法律倫理不是個別從業者決定自己該做什么,然后付諸實施,而專業倫理要求從業者做的事,也不見得符合從業者個人的道德觀。法律倫理反映了法律專業對法律制度該如何運作,以及法律人應在制度里扮演何種角色的共識。這樣,大眾倫理與法律倫理的分歧使得從業者往往成為個人道德與專業倫理兩個自我,并且,同樣作為專業倫理,律師倫理與法官倫理也是不同的。

眾所周知,“言論自由”乃一項憲法的基本權,往往于憲法或憲法性文件的頭顯部分表述出來。對于普通公民來說,在法律允許的范圍內對某一個案件進行評論,完全是言論自由權的體現,無所謂侵犯當事人的公平審判權。然而對于法官來說,情況就不同了。從法律倫理的角度來看,此時言論自由的價值居于次位,居于首位的是當事人的公平審判權。因為維護司法品質和維護公眾對司法的信心所帶來的國家利益——基于公平審判權,高于保障公職人員在審理案件中的公開評論案件——基于言論自由——的價值。盡管法律人的意志應該獲得保障,但在另一方面,法律家這個職業,必須采取公正、中立的態度,并以第三者的立場來看問題、作判斷。[6]這樣無疑是對法官“言論自由”的限制。而我們可以從美國加利福尼亞州最高法院的判例中找到支持這種限制的理由:法官公開評論審理中的案件,不論是否針對該法官自己審理中的案件,都威脅到維持公眾對司法制度信心的州地方利益。當法官評論自己正在審理的案件,民眾可能認為其評論顯示該法官對爭執中的案情懷有偏見,或偏袒某一方當事人。當法官評論其它法官正在審理的案件,民眾可能認為其評論意圖影響承審法官。這樣的評論也可能給民眾一個印象,認為該法官拋棄了應有的司法角色,而成為其判決或一方當事人論點的代言人。①參見Broadman v.Commission on Judicial Performance,18 Cal.4th 1079,77 Cal.Rptr.2d 408(1998).因此,法官必須在實際上和表面上看起來都公正。一個法官即使實際上公正無私,若是民眾聽到法官對案件的評論后,而認為或感覺法官有偏見,則民眾不但對個別的法官失去信心,對所有法官都會沒信心。

并且,法官在實際上和表面上都必須顯得絕對中立。任何有絲毫顯露出非中立立場的行為、評論、表情和問題,都要避免,因為如果法官偏離這個完全中立的角色,他們在定義上和表面上就成為一方當事人的代言人。倘若司法判決的用意不在于解決爭執,而只是向某一方表示聲援,那么打官司就無甚必要了。[7]正是在此種意義上,法官的倫理要求與律師的倫理要求也有很大的差異。律師評論審理中的案件,民眾并不期待他們要高度中立或客觀,也不期待所有的律師以同樣的方式評估審理中案件實體上的是非曲直。與此相反,法官不是當事人利益的代言人。他們必須是,也被視為是,事實和法律的中立裁決人,會一致、一貫地適用法律。所以,如果法官隨意地對正在審理的案件進行評論,就難以維持其中立的形象。而且因為法官的公開評論有較大的影響,相較于律師不恰當的公開評論,法官不合宜的公開評論將對司法程序的公平性造成更大的威脅。

在這種邏輯下,我們可以對本案中法官斥責原告的行為作一些分析。首先,法官這樣的評論已經偏離“中立”而顯示出某些“偏見”,也就是說,法官對案子表達出特定的感覺,而不利于一方當事人(或雙方當事人)。本案法官對原告的“做人原則”有偏見——法官質問原告“你說這話,先問問自己的良心!”法官的這樣一個論斷非常大膽,從某種意義上說,等于否定了原告的部分人格——一個“沒良心”的人。這個嚴重違背“法官中立”原則的大膽論斷當然會激起原告的反擊,也會讓原告感到法官在偏袒被告。事實已經證明了這一點:原告朝法官大嚷著“你這樣說,你是不是偏袒被告?她潑硫酸還有理了?”“你有本事當庭釋放她 (被告)啊?”法官由于追逐社會良心而游弋于法律之外,這種看似正義凜然實則粗糙的司法給付難以提升公眾對司法的信心,也難以樹立司法的威嚴。

“程序的不公”是該案引出的另一個問題。就法律倫理而言,“實際狀況”(reality of the situation)和表面狀況 (appearance of the situation)同等重要。一個法官實際上應是公正的,但程序上、表面上的公正也同樣重要,正所謂“看得見的公正”。法官在斥責原告可能有著很好的動機,有著很高尚的理想,比如她實在難以忍受原告的行為,“實在太生氣了”;甚至,她想基于這個案子給世人以警告,但她的言論或者誤導了民眾的法治企盼,或者讓民眾看起來是“不當的司法行為”,破壞了人們對法治的認識與信心。

可以看出,在言論自由與公平審判權之間,案例中的法官選擇了前者。但她為什么要這么做呢?哈貝馬斯(Jürgen Habermas)曾說,自我的認同同時也取決于人們怎樣看待自己和打算怎樣看待自己——人們把自己想象成什么樣的人,依據什么樣的理想來規劃自己及其生活。[8]法官的這個選擇——無論是出于無奈 (法院判決沒有被執行)、還是出于憤慨 (原告不履行義務)、抑或出于同情 (對被告)、甚至出于發泄 (自己無法在判決書中所說的話)等,都顯示出法官的態度:對自己以及自己所在的法律職業共同體的某種不自信。這種由于無所知悉或無所顧忌自身倫理角色而缺乏自信的性格,何嘗不是對法治的不自信?又何嘗不是一種法治的危機?

那么,化解這種自信危機的可能方式又是什么呢?

三、信念與忠誠

任何一個團體欲維持自身的團結與生存,都須仰賴某種精神或信仰的因素。在現代社會,許多乍看之下并非宗教性的團體,也應用了其 (宗教)方法與準則;有時,學校也像一個宗教團體[9],比如高校成員對學術自由的信仰。而西方傳統上法律人的裝戴服飾、工作程序、工作場地,更是與宗教有著千絲萬縷的聯系②參見[英 ]塞西爾·黑德勒姆:《律師會館》,張芝梅譯,上海三聯書店出版社2006年版。。固然,一個團體或一個社會,可以通過規則的強制力達到維系秩序、延續存在的目的,但這并不能從根本上解決成員之間的疏離問題,也無法解決成員對團體的認同問題。由暴力達成的休戰協議總歸是臨時性的,他不能安撫任何一方,人們的欲望只能靠他們所遵從的道德來遏制。如果所有權威都喪失殆盡,那剩下的只會是強者統治的法律。[10]

從此案來看,也許問題的關鍵不在于規范的缺失,而在于法官 (法律人)對規范是否懷有信念與忠誠。換言之,一個對規范沒有信念的法律人總會找到理由規避它。事實上,為了解決專業倫理的難題,我們已經研究并制定了相關的專業倫理準則來規范專業行為,其中包括此案例中所涉及到的相關準則。如,法官在履行職責時,應當切實做到實體公正和程序公正,并通過自己在法庭內外的言行體現出公正,避免公眾對司法公正產生合理的懷疑;法官在履行職責時,應當平等對待當事人和其他訴訟參與人,不得以其語言和行為表現出任何歧視,并有義務制止和糾正訴訟參與人和其它人員的任何歧視性言行。①參見《中華人民共和國法官職業道德基本準則》第一條、第十條之規定。案例中,法官大概也感覺到自己斥責原告的行為不妥,于是給自己的行為找到一個理由“我脫下法袍也是個普通百姓,實在太生氣了”。盡管我們并不懷疑法官具有某種高尚的動機,但這個說辭顯然并不能構成其斥責原告的抗辯理由。更不客氣一點說,這個理由是不是意味著某種“狡猾”呢?

斯多葛 (Stoic)學派認為,倫理問題與世界運作的方式是一個整體相關的問題。他們的理想不只是要求所有的個人去實踐他們的理性,還要依此與萬物秩序融合。這一點解釋了現代社會所要求的“自制、堅韌”。[11]固然,從技術層面上看,法律人從業過程中不可避免要面臨很多“價值沖突”的難題,必須決定哪種價值比較重要,必須考慮社會上重視的價值為何,這些價值的先后順序如何。但法律倫理的難處,除了涉及到的價值或義務沖突的兩難僵局外,更多的是其中所涉及的道德考驗與人性試煉,須自嚴、克制、審慎而為方可。紀伯倫曾說:“把手指放在善惡交界之處,就可以碰到上帝的袍服?！鄙茞褐g的定奪,本是上帝的權柄,法律人越而代之。能不慎呼?[12]本案突出一個事實:法律倫理不只是些理論、道德教誨或純粹學術上的興趣,若是我們真想要將法律制度現代化,法律倫理在實務上必須受到重視。

我們正努力實現法治國家,而法治的核心,也就是一套碰到爭議可以站在第三者——通常是法官——的地位來依法裁判的司法制度。法治要有效運作需要民眾抱持信心,民眾對法官有信心才能對法治有信心,法官必須沒有違反倫理或讓公眾看來違反倫理的行為,民眾才會對法官有信心。美國已退休法官奧康納(Sandra DayO'Connor)在一則判例中寫到:不同于其他可能同等受到尊敬的職業,所有的職業都有個特點,即會員必須負起遵守行為規定以避免一味追求私利的倫理責任,此規定的執行無法靠法令或市場紀律。我們有很好的理由要繼續為傳統專業生活觀的目標努力。專業會員身份所享的特權與此特權為謀生帶來的好處,都是為達成超乎積累財富之目標的手段。這個目標就是為公眾服務,在法律專業上可以有幾種不同但類似的形式。②參見Shapero v.KentuckyBarAssociation.,486 U.S.466(1988).這種對法律倫理的描述實在有些理想化,但何嘗不是法律人希望的歸趨呢?

黑格爾 (GeorgW ilhelm Friedrich Hegel)在批判啟蒙運動的哲學時曾指出,啟蒙運動的三大終極代表康德 (I mmanuel Kant)、費希特 (Johann Gottlieb Fichte)、雅各比 (Friedrich Heinrich Jacobi),這三大哲學家的共同特色在于窮盡了理性的能力之后,為理性留下了一個不可探知的彼岸,這個彼岸的領域也就屬于信仰的領地。他在談到信仰時說,其 (信仰)效果不僅是使人們直接理解到,個人不應該盜竊,而且特別是使人們必須考慮長遠的東西,而且長遠的東西常常應該視為最重要的東西。這些東西主要是民族精神的提高和高尚化,從而可以使得那些常常沉睡著的民族情感和尊嚴在靈魂里得以喚醒,這樣,那個民族就不會自暴自棄,也不會被輕蔑、被拋棄,而民眾也不僅感覺到自己是人,而且還可以用人道和善良的清新筆觸描畫出自己光明的遠景。[13]如果把黑格爾的話縮限一下,我們可以說,一個仰賴法律職業共同體、并需要較長時期構建的法治社會,當然需要共同體成員對法治理想的信仰與忠誠,這樣,法官才會把自己當成法官,才不會自暴自棄,才會對法治的“光明遠景”懷有信心。黑格爾的話用在本文的論題上恰恰可以說明一個問題:法律倫理要發揮作用,大多數的法官必須在感情上和理智上都視這套戒律不只是一套規定,更是一套哲學,一套須身體力行的行為哲學。如果法律倫理只是一套規定,規定總是“有辦法規避”,對法官這樣的聰明人尤其不是難事。法律倫理必須同時是一套規定,也是法官愿意像宗教人士般全心實踐信仰竭力實現的高尚職志。這樣看來,矢志于實現社會正義的法官及法律人群體,是否應多一些忠誠,少一些“理性的狡猾”呢?

以上的論述在于說明,中國要想實現法治,就必須改變民眾對法律人的觀感,而這在相當大程度上仰賴法律倫理。當然,這不是法治的全部,甚至不是法治的主要部分。與基本充足的法律規范相比,今天中國社會明顯不足的,還是社會對法治的真實信仰,包括對于基本法律內容的認知,和對法律適用結果的基本認同等。在西方社會不被質疑的一些法律觀念和被高度信任的法律職業,到了中國社會,卻一直沒有取得相同的地位。法律制度的移植不難,制度下面的價值觀要和被移植社會的價值觀契合,則需要施以相當大量的教育,包括言教和身教[14]。固然,灌輸式的教學、突擊式的培訓、運動式的普法、傳達式的說道、警醒式的標幅等都是某種意義上的教育,但我們還是要指出,法律人法庭內和法庭外的活動就可以是傳播法治理念的最好方式,可以是最好的教育,對于建立整個社會的法治信仰也是至關重要的。

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[14]蘇永欽.走入新世紀的憲政主義[M].臺北:元照出版社,2002:353.

Abstract:The construction of rule of law and order can not succeed without cultivation of legal ethics.Legal ethics refers to special rules regulating legal profession conducts.Based on legal profession,the requirement of legal ethics is different from that of ethics of common people.Deviation from legal ethics comes from of lawyers'having no confidence in their roles and in the community of legal profession in which they involved,which is actually a sign of legal crisis.The lawyers dissociate themselves from laws because of pursuing civic conscience.This legal action which seems to be a matter of formidable justice but in fact is a coarse legal conduct can not promote the confidence that the public place in justice and establish legal justice.The lawyerswho are dedicated to realizing social justice should notonly take legal ethics as a rule,but also as a behaviorphilosophy to proceed with determination and as a noble goal of belief to pursue.

Key words:legal ethics;lawyer;ethics;rule of law

(責任編輯 陶舒亞)

A Retrospect on Legal Ethics—From Regulation to Philosophy ofAction

SU Xin-jian
(Procedure Law Research Centre,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

DF0-053

A

1009-1505(2011)01-0011-06

2010-06-28

教育部青年基金項目 (10YJC810041)

蘇新建,男,河北邯鄲人,浙江工商大學訴訟法研究中心副研究員,法學博士,主要從事法理學和司法制度研究。