民法公示原則新論
——以排他性財產權的法律構造為中心

李 強

(佛山大學 經管學院,廣東佛山 528000)

民法公示原則新論
——以排他性財產權的法律構造為中心

李 強

(佛山大學 經管學院,廣東佛山 528000)

在討論民法中的公示原則的意義時,學界大都強調其在物權變動和維護交易安全方面所發揮的作用,而對公示原則在排他性財產權法律構造中的地位和作用,在認識上似乎不足。事實上,物權、少數具有排他性的債權以及知識產權的構造均體現和貫徹了公示原則。將公示原則定位為排他性財產權構造的一項基本原則,有利于我們在認識和掌握排他性財產權構造特點和一般規律的基礎上完善現有財產權制度。

公示原則;排他性財產權;法律構造

一、排他性財產權的內涵

排他性財產權的基本內涵在于其權利的排他性。所謂排他性是指在同一權利對象上,不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的權利。“從產權經濟學角度分析,排他性只不過表明不同的產權交易主體之間必須有一明確的權利交易的界區,如果沒有相互獨立的財產權,則財產權的相互交換,亦即科斯所稱的財產侵權關系中的相互性,就難以通過談判實現互惠互利。……若在不同財產權主體之間不存在相互獨立又相互交換的權利界區,也就沒有市場交易的必要”[1]。物權,是一種典型的排他性財產權,物權的排他性表現在,同一物上,不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的物權。知識產權是另一種排他性財產權,“知識產權制度的本質就是授予排他權,這種排他權賦予了一部分知識財富有限的交換價值”[2]。知識產權的排他性表現為,在同一知識產品上不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的知識產權。如在一個技術方案之上只能設立一個發明專利權,在一件商標之上,不得同時存在兩個或者兩個以上在類型、內容上不相容的商標權。

此外,法律為保護特定權利人的利益,對某些財產權設有特別的規定,使得它們也相應地獲得了排他性,具有排他效力。例如,根據我國《物權法》第20條規定,“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力”。根據這一規定,當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,買受人的債權一旦在不動產登記簿上進行預告登記,房屋或者其他不動產物權所有人未經買受人同意,違反預告登記的內容所作出的處分房屋或者其他不動產物權的行為將不發生物權效力。因此,買受人的債權可以通過預告登記而獲得排他性,使之成為具有排他效力的債權,以保護尚未成為物權的權利。

這里需要注意的是,預告登記的債權僅僅是因為制度安排而具有了排他性,并不具有物權那樣的支配性。即該權利的實現,仍然有賴于將來特定條件成就時,請求債務人為本登記而實現。這是因為預告登記制度的目的僅在于保障所登記的債權,維護交易安全和市場信用,而不在于否定不動產出賣人的處分權。預告登記并不會導致對不動產出賣人處分行為的完全無效,而只是不發生物權效力。因為一般來說,預告登記的債權“往往尚未屆至履行期限,法律只需確保其在到期時得以實現即可;而在到期前所進行的抵觸處分,只要在期限屆至時能以某種方法排除其相應的效力”[3],即可以保障該債權的順利實現。

另一方面,在財產權領域也有非排他性的財產權,比如債權。債權一般不具有排他性,之所以這樣說,是因為通過兩個或兩個以上合同的約定,可以在債務人的某一給付行為上同時成立兩個或兩個以上互不相容的債權。債權“即使事實上不能兩立 (某人于同一時間在不同劇場表演的債務),卻可以同時成立無數個債權”[4]10。就合同之債而言,債權無排他性在一定程度上意味著即使在合同生效之后,債務人具有賠償債權人的損害而與他人交易的自由[5]。

由上可知,在財產權體系內,既有支配性和排他性兼具的物權、知識產權,也有支配性和排他性都不具備的財產權 (如普通的合同債權),還有無支配性但有排他性的財產權 (如經預告登記的債權)。物權、知識產權以及雖無支配性但有排他性的財產權 (如經預告登記的債權)皆屬于排他性財產權的范疇。財產權的性質不同,其法律構造原則也不相同。基于其權利的排他性,排他性財產權適用的法律構造原則主要有:財產權法定原則、權利對象特定原則以及公示原則。

二、公示原則與物權及少數債權的法律構造

學界對民法中的公示原則的既有討論一般局限于物權領域,并且在闡述公示原則的意義時,大都強調其在物權變動和維護交易安全方面所發揮的作用,認為“所謂公示原則,是指物權之變動通常必須伴有從外界可以認識之某種表象 (例如登記、登錄、占有、標識)”[4]37;“物權具有排他的性質,其變動常有排他的效果,如果沒有一定的可從外部查知的方式將其變動表現出來,就會給第三人帶來不測的損害,影響交易的安全,……因此民法上對于物權的變動,就要求有公示原則和公信原則”[6]。

應該看到,之所以多數學者將公示闡釋為物權變動的原則,與德國物權行為理論的影響是分不開的。物權行為的概念為德國歷史法學派創始人薩維尼首創,是德國法學的抽象性和嚴密性的產物[7],其含義是指以直接發生物權變動為目的的法律行為。德國民法物權行為理論對日本及我國臺灣和大陸的民法學界都產生了較大的影響,因而不少學者認為物權公示為物權變動的公示。筆者認為,將公示闡釋為物權變動的原則,有一定的合理性。畢竟,物權公示是與物權變動密不可分的。物權變動伴隨公示,通過公示,向社會提供某一物權的權利狀況,對交易安全的保障殊為重要。

但如果將公示僅闡釋為物權變動的原則,視野未免狹隘了一些。事實上,公示原則對財產權的意義不僅限于作為權利的變動要件和交易安全的保障,它對于排他性財產權的法律構造同樣具有重要意義。以排他性財產權之一——物權為例,物權往往需要經過一定的公示,始得確權或獲得權利的排他性。如我國《物權法》第9條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”該法第23條規定:“動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。”這實際上就是《物權法》對公示 (登記或交付)生效主義的一般規定。而《物權法》“另有規定”指得則是法律采取公示對抗主義的情形①參見我國《物權法》第24條 (重要動產物權的變動)、第129條 (土地承包經營權的互換、轉讓)、第158條 (地役權的設立)、第188條 (特殊動產的抵押權)和第189條 (動產浮動抵押權)的規定。。

在公示生效主義下,“未經公示,原則上即無物權的發生和存在”[8]。而在公示對抗主義下,未經公示,不具有對抗效力,這樣,物權在理論上似乎可以劃分為“‘有對抗力的物權’和‘無對抗力的物權’”[9]。這里,有無對抗力的問題可轉化為有無排他性的問題。質言之,如果從公示原則與排他性財產權法律構造的關系角度出發,可以劃分出有排他性的財產權和無排他性的財產權。已公示的物權有對抗效力,即具有了權利的排他性之實質。因此,在公示對抗主義下,公示與否雖然不能決定物權的產生,但能決定物權的性質和效力。

對于非排他性財產權而言,權利的表征只需要有特定當事人知悉即可,而無須公示其表征。例如,一般的債權就無須公示。“債權關系可以秘密發生,亦可秘密變更以及消滅,無須公示,也難以公示”[10]。債法的調整對象是特定人之間的利益關系,“債權不是權利人自己行為的權利,而只是要求他人 (債務人)行為的權利”[11],債權作為非排他性的財產權,其義務人 (債務人)是特定的。因此債權的歸屬、內容以及變動等只需要有特定的債務人知悉即可,無需對外公示債權。

不過,也有少數債權經過一定的公示,而獲得權利的排他性,如前面論及的經預告登記的債權。又如我國《合同法》第229條規定:“租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力。”筆者愚見,這一規定似乎應該理解為在租賃合同履行期間內,出租人將租賃物交付 (即轉移占有)承租人使用、收益后,所有權的變動才不影響租賃合同的效力。當出租人將租賃物交付承租人后,后者獲得了對租賃物的占有,其對租賃物享有的使用收益權,通過占有租賃物這一公示手段獲得了排他性,其他人不得再成立與之內容不相容 (即內容相同或相沖突的)權利。出租人將租賃物所有權轉讓給與第三人時,承租人可以憑租賃權對抗新的所有權人,新的所有權人不得要求承租人交出租賃物。反之,如果租賃合同雖然簽訂但尚未履行,易言之,出租人還未將租賃物交付承租人占有、使用和收益 (亦即租賃權人的權利未經公示),發生所有權變動的,承租人不能對抗新的所有權人,而只能追究出租人的違約責任。由此觀之,權利是否公示決定了承租人對租賃物使用收益權利之排他性的有無。

三、公示原則與知識產權的法律構造

公示原則與知識產權的法律構造關系又如何呢?對于知識產權而言,由于其權利對象具有非物質性,即使權利人“占有”權利對象,也無法排除他人對該對象的占有,達不到權利公示的效果。因此,在知識產權領域,占有一般不能作為公示方式。知識產權的公示主要是登記或核準并公告,其中公告包括審批前的公告和審批后的公告[12]27。如我國《專利法》第39條規定:“發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的,由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定,發給發明專利證書,同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。”其他類似的規定還有我國《專利法》第40條,《商標法》第27條、30條,《集成電路布圖設計保護條例》第14條至20條,《植物新品種保護條例》第28、31條等。

在適用公示原則的過程中,明顯的障礙似乎來自著作權和商業秘密領域。那么,對此應如何認識呢?對于著作權的獲得,各國的法律規定大體有三種:自動獲得、加注版權標記獲得和履行登記手續獲得[13]。后兩種做法無疑具有公示性。這里需要鑒別和討論的是著作權的自動獲得,它是指著作權的獲得無須履行任何手續,自作品完成之時即可獲得。目前,著作權的自動獲得是包括我國在內的絕大多數國家的通行做法。對此,似乎可以得出公示原則一般不適用于著作權領域的結論。然而作品的生命和價值在于傳播,自動獲得著作權的作品如果不對外公開,不進入傳播領域,則其對著作權人來說“實際上不具有財產權意義”[12]29。“未公示的作品盡管理論上可享有著作權,但無傳播即無權利,現實的權利只可能在作品的流轉中實現。尤其是那些對口述作品及不以物質形式固定的作品予以保護的國家,通過一定方式向他人展示 (公示)作品是當事人證明其作品的存在并確權的唯一必要方式”[14]。從這個意義上講,作品只有發表 (公示)了,作者才能現實地享有著作權法所規定的權利。因此,作品的發表實際上成為著作權的確權要件。盡管如此,公示原則在著作權領域的適用還是有其自身的特殊性:“一是著作權的公示一般是通過出版、發行、展覽、播放等形式將作品向社會公眾公開,而不是行政機關的登記和公告。二是著作權的公示只能表明其權利人的姓名或名稱,而不能像其它知識產權那樣不僅能夠公示權利的產生,還能夠公示權利的轉讓和權利的終止或撤銷”[12]29-30。

公示原則對商業秘密而言,似乎是個例外。一般認為,秘密性是商業秘密存在的先決條件,如將其公開,喪失了秘密性,則不再受到法律保護。但應指出的是,法律既然對商業秘密未設公示方法,商業秘密也就無從通過“設權模式”得到保護。“在民法理論上,所有受到法律保護的利益統稱為‘法益’。保護法益的常見手段是預先創設權利”[15],再對權利提供相應的保護,此即為設權模式[15]。對于商業秘密,公眾無法“預先知曉其范圍”,因此不適用于設權模式,商業秘密持有人不能禁止他人對自己開發的商業秘密進行營利性使用。而且,一旦商業秘密泄露出去成為人所共知的信息,則商業秘密持有人也無法再控制其秘密信息”[16]。顯然,商業秘密不同于知識產權單行法上規定的專利權、著作權、商標權以及植物新品種權等。前者給持有人帶來的只是一種有限的、經營性的、幾乎沒有什么排他性的商業利益,因此法律不為其設立公示方法,后者則皆屬于排他性財產權范疇,適用公示原則。

此外,知識產權變動的生效一般也需要公示。首先,登記是設立知識產權質權的條件。我國《物權法》第227條規定:“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”其次,我國法律明確規定了專利權、商標權轉讓的公示生效要件①參見我國現行《專利法》第10條第3款、《商標法》第39條規定。,不過,法律對著作權的轉讓未作此要求。對此解釋,可能的原因有二:“一是專利權和商標權的取得需要經審查授權,登記 (注冊)公告,而著作權則基于創作事實自動產生;二是為了與《伯爾尼公約》所確立的‘自動取得’原則保持一致”[17]。但《伯爾尼公約》的規定只是針對著作權原始取得的要求,而“不應被擴大解釋為著作權的繼受取得,特別是通過合同取得也不需要履行任何手續。因為繼受取得涉及到交易的安全、市場秩序,既關乎第三人利益保護,又關乎公共利益,要求其采取一定的公示方式是合理而必要的”[17]。從著作權轉讓合同受讓人的角度來說,為免出現轉讓人“一權數賣”損及自身利益,其自然希望通過著作權轉讓合同產生的權利具有排他性;而對于轉讓人而言,出于著作權利益最大化的考慮,難免會出現與他人簽訂多份同樣的轉讓合同的情形。當出現多份同樣的轉讓合同時,依債權的一般原理,各個合同債權均無排他性。雖然從理論上說,各個受讓人的權利均應獲得平等保護(如果不存在合同無效或者可撤銷的情形的話),他們皆有權要求賠償轉讓人因違約所造成的損失,但在實踐中各個受讓人的合法利益往往是難以能得到切實保障的。

為維護著作權交易各方的合法利益,有必要依據排他性財產權的法律構造特點和要求,完善我國著作權轉讓的公示。鑒于著作權對象的抽象性、擴散性和可共享性,占有并不能作為著作權轉讓的公示方法,一些國家的著作權法規定了著作權的轉讓必須辦理登記手續②例如,《加拿大著作權法》要求對著作權的轉讓進行登記,未經登記不能對抗在后的已付出了相應對價的轉讓。《日本著作權法》第77條規定,著作權轉讓若未登記,則不能與第三人對抗。參見胡開忠編著:《知識產權法比較研究》,中國人民公安大學出版社2004年版,第180頁。。應該說,登記本身具有良好的特性,它作為著作權轉讓的公示方法是合適的。我國可考慮建立著作權轉讓登記制度,至于將登記作為著作權轉讓的生效要件抑或對抗要件,還可作進一步的探討。但登記無論是作為著作權轉讓的生效要件抑或對抗要件,按照排他性財產權的法律構造原理,一經登記公示即應獲得權利的排他性,可對抗第三人。

此外,我國法律目前對由知識產權獨占許可合同產生的權利之性質和效力,還沒有明確規定。從知識產權獨占許可合同的性質以及受讓方合同目的出發,由知識產權獨占許可合同產生的排他性權利也應在法律上予以明確規定和相應保障。因為如果出現知識產權多重獨占許可合同時,由獨占使用許可合同的性質決定了它們不可能同時有效并存。否則多個合同的性質均將變為普通使用許可合同,不利于促進知識產權許可貿易的發展。筆者認為,在今后的法律修訂時,立法部門應考慮到排他性財產權法律構造的特點和要求,對由知識產權獨占許可合同產生的權利的性質和效力以及相應的公示方法作出統籌安排,以減少知識產權許可貿易的糾紛,切實保障知識產權獨占實施權人的利益。

四、結 語

民法學界對公示原則的認識不應局限于物權的變動及交易安全的保護層面 (盡管這些層面上的認識也很重要)。分析公示原則與財產權法律構造的關系,我們會發現,在財產權領域,公示原則一般不適用于非排他性財產權,而適用于排他性財產權。對于物權、知識產權等排他性財產權而言,往往需要經過一定的公示,始得確權或獲得權利的排他性。將公示原則定位為排他性財產權法律構造的一項基本原則,有利于我們在認識和掌握排他性財產權構造特點和一般規律的基礎上完善現有財產權制度。

[1]周林彬.物權法新論——一種法律經濟分析的觀點[M].北京:北京大學出版社,2002:132.

[2]鄭勝利.論知識產權法定主義[M]//鄭勝利.北大知識產權評論:第二卷.北京:法律出版社,2004:59.

[3]金可可.預告登記之性質——從德國法的有關規定說起[J].法學,2007(7).

[4]我妻榮.日本物權法[M].臺灣:五南圖書出版有限公司,1999.

[5]瀨川信九.物權債權二分論之意義及其適用范圍[M]//渠濤.中日民商法研究:第二卷.其木提.譯.北京:法律出版社,2004:184.

[6]錢明星.物權法原理[M].北京:北京大學出版社,1994:40.

[7]龍衛球.民法總論[M].2版.北京:中國法制出版社,2002:553-554.

[8]劉保玉.試論物權公示原則在物權性質界定與類別劃分中的意義[J].政法論叢,2007(3).

[9]劉保玉.物權體系論——中國物權法上的物權類型設計[M].北京:人民法院出版社,2004:113.

[10]尹田.論物權法定原則的解釋及其根據[J].河南省政法管理干部學院學報,2002(4).

[11]金可可.魯道夫·索姆論債權與物權的區分[J].華東政法學院學報,2005(1).

[12]李強.試析知識產權公示原則[J].電子知識產權,2005(6).

[13]李明德,許超.著作權法[M].北京:法律出版社,2003:62.

[14]劉華.知識產權制度的理性與績效分析[M].北京:中國社會科學出版社,2004:42-43.

[15]李琛.論知識產權法的體系化[M].北京:北京大學出版社,2005:168.

[16]吳漢東.知識產權法[M].北京:中國政法大學出版社,2002:307.

[17]張玉敏.建立著作權轉讓登記制度促進版權產業發展[J].中國版權,2006(2).

Abstract:The function of the publicity principle of civil law on changes of property rights and maintenance of transaction security is emphasized bymost scholars in the discussion of the significance of it,while there seems some insufficient understanding of its status and function in the legal confor mation of exclusive property rights.In fact,the conformation of real right,minority exclusive obligatory right and intellectualproperty right all embody and i mplement the publicityprinciple.To fix the publicityprinciple as one of the essentialprinciplesof the confor mation of exclusive property rightswill help us understand andmaster the characteristics and general law of the confor mation of exclusive property rights,and then i mprove the configuration of existingproperty rights.

Key words:the publicity principle;exclusive property right;legal conformation

(責任編輯 陶舒亞)

A New Analysis on the Publicity Principle of C ivilLaw—Based on the Legal Confor mation of Exclusive Property Rights

L IQiang
(Business School,Foshan University,Foshan 528000,China)

DF51

A

1009-1505(2011)01-0017-05

2010-04-06

李強,男,廣東五華人,佛山大學經管學院講師,法學博士,主要從事民商法學研究。