募捐許可行為的法理分析及價值選擇

◎ 陳 雷

募捐許可行為的法理分析及價值選擇

◎ 陳 雷

引言

近日，廣州市人大針對募捐條例草案召開立法聽證會，擬對民間組織的公益募捐行為設(shè)定行政許可并引發(fā)激烈爭論。近年來民間募捐尤為活躍，但募捐主體眾多、行為不夠規(guī)范、財產(chǎn)使用不夠透明、募捐組織獨立性不夠充分、信息公開嚴重不足和政府支持推動力度有待加強等諸多問題愈發(fā)凸顯，使得募捐許可成為亟待解決的課題。對于以公益為目的的社會組織而言，募捐是否應(yīng)當許可？如果設(shè)定是應(yīng)分別許可還是普遍許可？應(yīng)采取哪種審查方式？解決這些問題既需要從理論層面厘清其法律屬性和本質(zhì)內(nèi)涵，也要結(jié)合實踐層面作出理性的價值衡量。

一、理論層面的法理分析

考察對募捐應(yīng)否設(shè)定行政許可以及怎樣設(shè)定，首先需回歸募捐行為的法律定性，進而從行政法角度對許可的功能價值進行正確解讀和定位。

（一）回歸募捐行為的法律定性

募捐從語義上可以分為“募”和“捐”?！澳肌敝浮皠衲肌保磩裾f宣傳，“捐”指捐贈或信托等轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的方式。結(jié)合起來看，募捐主要有以下幾點法律屬性：第一是公益性，即公共利益屬性。社會募捐是以公益為歸宿，公益出自伊斯蘭教法專用語，指立法和審判過程中出于公共利益的需要，可采取靈活變通的方法以求得更公正的結(jié)論或判決?！缎姓S可法》第12條第二至第四款均對公共利益情形規(guī)定許可，并指明其目的是保障公共安全防止社會危險，是遏制和預防濫用募捐名義從事違法犯罪的法律手段；第二是時效性。時效性又分為常態(tài)性和應(yīng)急性。常態(tài)性指具有連續(xù)性和穩(wěn)定性能夠持續(xù)進行的募捐，應(yīng)急性指為應(yīng)對突發(fā)事故而進行的募捐，表現(xiàn)為特定性、短期性和集中性；第三是從民法原理分析，募捐最接近民事法律關(guān)系中的贈與行為，所不同的是，除贈與人和受贈人之外，募捐還涉及募捐人，因此可將其界定為附利他條款的贈與合同，或附條件的第三人利益合同。這里的第三人并非特指，而是不特定群體的統(tǒng)稱。

由此可見，募捐行為的公益性與《行政許可法》第12條的立法精神存在契合之處，是設(shè)定許可的必要性依據(jù)；時效性決定了設(shè)定許可的方式應(yīng)當具備合法性與合理性的統(tǒng)一；而募捐所具備的民事合同的屬性及所涉當事人的多方性與法律關(guān)系的復雜性決定了通過許可等法定方式進行法律規(guī)制的必然。

（二）行政行為視野下的募捐許可行為

行政許可作為行政行為的方式，是行政管理的重要手段，具有不可替代的價值意義。針對此前行政許可存在程序復雜、權(quán)責不明等諸多問題，《行政許可法》以法定形式對許可的本質(zhì)和價值有了明文規(guī)定，在闡述許可的一般程序之外，也明確了監(jiān)督檢查義務(wù)和法律責任，從文本解讀可以對許可的價值定位做進一步的詮釋。首先，從其內(nèi)涵看，是對行政相對人的申請做出事前審查。即對慈善組織的主體資格、募捐方案、資金管理使用等具體業(yè)務(wù)進行考察；其次，從其外延看，既是對行政主體提出了加強監(jiān)管的義務(wù)性要求，如廣州市募捐條例草案就擬規(guī)定政府對慈善組織的信息公開義務(wù)和財政審計監(jiān)督義務(wù)，同時也是對慈善組織法律地位和權(quán)利義務(wù)的明確，即通過審查明確民間組織的法律地位，解決其合法性困境。因為此前的《公益事業(yè)捐贈法》和《紅十字會法》除紅十字會外均未提及任何民間慈善組織。因此，從目的解釋的角度看，授予許可對于保障民間慈善組織的合法權(quán)益具有重要的現(xiàn)實意義。

（三）功能視角下的募捐許可行為

行政許可作為實現(xiàn)社會資源分配和公共利益最大化所設(shè)計的機制，其審查方式所具有的獨特功能決定了對許可程序的選擇。在學理上，通常將行政許可分為一般許可、特許、認可、核準、登記五類；而在文本上，則是以審查的具體方式作為界分，《行政許可法》第34條實際上將審查方式類型化為形式審查和實質(zhì)審查，不同審查涉及到的內(nèi)容、方式、程序也有所不同。其區(qū)分在于形式審查屬于“輕事前審查重事后監(jiān)管”，程序較為簡潔和靈活，申請主體必須具有較高的可信度，并且有合法性的保障機制；實質(zhì)審查則為“以事前審查為重點”，標準較為嚴格。如何在兩種審查標準中進行選擇，需要結(jié)合上文論述的募捐行為時效性具體分析。對于應(yīng)急性募捐而言，因為要求慈善組織做出迅速反應(yīng)，故而采取簡單便捷的形式審查較為合理2，同時將重點放在事中監(jiān)管，這也是同行政許可所蘊含的公平合理便民第一的原則相一致；而對于常態(tài)性募捐，基于其所涉公益的長期性則可以采用實質(zhì)審查。

通過對募捐行為和行政許可的分析可知，設(shè)定許可具有法理上的必要性和正當性，有利于實現(xiàn)許可法所倡導的明確相對人法律地位、規(guī)范行政主體義務(wù)的立法精神。

二、現(xiàn)實語境下的價值衡量

（一） 立法現(xiàn)狀的文本分析

我國涉及慈善的規(guī)范眾多，但并未形成系統(tǒng)化的規(guī)范體系，針對民間組織的募捐許可問題界定較為模糊和狹窄。法律層面的《公益事業(yè)捐贈法》側(cè)重于對捐贈和受贈的規(guī)定以及財產(chǎn)使用，目的是為了鼓勵捐贈行為；部門規(guī)章層面的《營業(yè)性演出管理條例實施細則》第27條提及“舉辦募捐義演應(yīng)按規(guī)定辦理審批手續(xù)”，但這種許可具有特定性和臨時性；地方法規(guī)層面，湖南募捐條例和江蘇的慈善募捐許可辦法將主體明確為公益性社會團體和非營利事業(yè)單位，采取實質(zhì)審查程序3。相比之下，《寧夏慈善事業(yè)促進條例》草案擬將募捐主體界定為非營利性社會組織，《廣州市募捐條例》草案則將主體設(shè)定為社會團體、民辦非企業(yè)單位和非營利事業(yè)單位，對主體范圍給予了進一步擴充，體現(xiàn)了立法層面的發(fā)展趨勢，這對于促進民間募捐事業(yè)具有重要意義，但對審查方式仍傾向?qū)嵸|(zhì)審查這種一刀切的做法對于區(qū)分不同時效性的募捐行為以實現(xiàn)公益最大化還是存在不足的。通過梳理規(guī)范文本可以看出，我國當下關(guān)于募捐許可的立法層級較低，對申請主體和審查方式的規(guī)定參差不齊，已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要。

（二）對我國當下慈善募捐發(fā)展現(xiàn)狀的回應(yīng)和澄清

關(guān)于募捐是否設(shè)定許可以及怎樣許可的問題上，在近期廣州市人大的立法聽證會上仍有很多爭議。反對設(shè)定的觀點認為，許可行為是政府對慈善事業(yè)的干涉，限制了募捐主體的范圍，過多的行政干預又會造成慈善組織地位的不獨立性。本文認為，分析的關(guān)鍵在于對行政許可法立法精神的正確解讀以及對制度設(shè)計執(zhí)行力的貫徹。正如法理層面所分析的，許可法的精神在于簡化政府行為，規(guī)范政府的扶持和監(jiān)管義務(wù)，明確和保障民事主體法律地位和權(quán)利義務(wù)，同時在事前審查中也能夠一定程度地降低募捐的隨意性和混亂性，打擊意圖借募捐名義違法犯罪的行為，其本質(zhì)不在于強化政府干預。因此，許可只是手段而非目的，其真正要義在于法治化的監(jiān)管和權(quán)利保障，并對違法監(jiān)管和不作為監(jiān)管追究其法律責任。

而如何突破當下監(jiān)管的瓶頸，避免違法監(jiān)管和不作為監(jiān)管的情況，可以借鑒發(fā)達國家地區(qū)的經(jīng)驗。通過域外考察發(fā)現(xiàn)，政府在慈善發(fā)展早期都會有積極的介入，即以許可為前提和手段，輔之以配套的政策扶持和透明度監(jiān)管來凈化并促進其健康發(fā)展。例如，美國就是全方位市場化的監(jiān)管，其慈善募捐被形象化為“玻璃口袋”里的捐贈。一方面各慈善組織通過網(wǎng)站公布年度報告以接受審計部門考核，另一方面有專門的公共慈善機構(gòu)對慈善組織進行信息公開和機構(gòu)評估，幫助公眾了解和比較其工作績效和誠信度。即使是慈善發(fā)展已經(jīng)相當成熟的香港也欲效仿英國等地，擬成立獨立法定機構(gòu)慈善事務(wù)公署，并規(guī)定須定期公開財政記錄。可見，無論是英國獨立管制機構(gòu)監(jiān)管模式還是美國多主體監(jiān)管模式，都遵循以公信力評估為主線的市場法則，走“慈善為本市場為徑的道路”，讓募捐實現(xiàn)陽光透明，促進慈善組織市場化運作，鼓勵市場競爭。相比之下，廣州的法規(guī)草案在許可背后也有配套的多主體監(jiān)管模式，即在規(guī)范政府審計監(jiān)管行為的基礎(chǔ)上，也鼓勵捐贈人、社會公眾和新聞媒體的監(jiān)督，例如捐贈人具有知情權(quán)、查詢權(quán)、異議權(quán)，社會公眾和新聞媒體可以對募捐活動和財產(chǎn)管理使用情況進行監(jiān)督并就違法、違規(guī)行為行使舉報權(quán)，這與西方的“透明式慈善”和“市場化慈善”的監(jiān)管目標是一致的。

我國當下慈善信息公開度依然較低，僅有少數(shù)立法如《基金會信息公布辦法》等部門規(guī)章對此有專門規(guī)定，且其規(guī)制主體僅限于基金會。此外，在公信力評估方面僅有一些部門規(guī)范性文件4，立法層級較低，這也給許可之后實施有效監(jiān)管造成了困難。因此，應(yīng)積極借鑒發(fā)達國家實踐經(jīng)驗，以立法明確政府監(jiān)管、獨立管制機構(gòu)監(jiān)管、社會民主監(jiān)管等多方面的監(jiān)管模式及其法律責任，監(jiān)管和扶持相結(jié)合，以公開為路徑，以公信力評估這一市場法則為核心，真正體現(xiàn)行政許可所蘊含的法治化監(jiān)管這一根本主旨，同時發(fā)動社會輿論的監(jiān)督力量，通過優(yōu)勝劣汰的市場生存法則凈化慈善事業(yè)，促進慈善組織市場化運作和市場化競爭，實現(xiàn)公共利益的最大化。

結(jié)語

廣州市募捐條例中對募捐主體和許可的態(tài)度體現(xiàn)了當下的立法趨勢，對民間公益組織的權(quán)利義務(wù)和法律責任以及多主體參與的監(jiān)管模式均有規(guī)定。作為改革開放的前沿陣地和國際大都會，廣州市應(yīng)利用毗鄰港澳的優(yōu)勢積極學習，促進壟斷化行政型慈善轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龌?wù)型慈善，鼓勵合法競爭，使“陽光募捐”回歸市場和民間，打造真正的“慈善之都”。

注釋

1. 本文的募捐指公益性的社會募捐，探討公益性民間組織的募捐許可問題。紅十字會和公募基金會等相關(guān)法律有明文規(guī)定的公益組織不在本文討論范圍。

2. 參見《行政許可法》第56條：實施本法第十二條第五項所列事項的行政許可，申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關(guān)應(yīng)當當場予以登記。

3. 參見《江蘇省慈善募捐許可辦法》第五條至第七條以及《湖南省募捐條例》第七條至第九條。

4. 例如《民政部辦公廳關(guān)于開展全國性社會團體年度財務(wù)審計工作的通知》《民政部關(guān)于開展基金會評估工作的通知》《社會組織評估管理辦法》等。

（作者系首都師范大學政法學院憲法學與行政法學09級碩士研究生）