末位淘汰制之法律風險的規避

黃國琴 陳麗娟

（北京師范大學珠海分校 管理學院 廣東 珠海 519085北京師范大學 管理學院 北京 100875）

一、末位淘汰制的起源及其操作方式

末位淘汰制是指企業根據本單位的組織目標，結合各個崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對一段時期內員工的工作績效進行考核，根據考核的結果對得分靠后的員工以一定的比例淘汰的績效考核管理制度。其目的是通過競爭的方式激發員工的工作潛力，提高員工的工作積極性和企業競爭力，使企業獲得更好的發展。

末位淘汰制度最早起源于歐美某些學?？己藢W生的一種評分體系，無論學生絕對考分是多少，將一定比例的人強制性劃為不及格。例如：規定班級末尾5%的學生為不及格，即使這倒數5%的學生分數均在90分以上，也要被淘汰，即屬于“不合格”之列。90年代初通用電氣總裁杰克·韋爾奇根據多年的管理實踐提出了末位淘汰制的雛形——活力曲線，幫助通用度過了最困難的時刻。在“活力曲線”中，以員工的業績為橫軸，以組織內達到此業績員工數量為縱軸。韋爾奇據此業績標準將員工劃分為三類：最好的20%，這些是創造奇跡的人，失去一個就要被看成是領導的失誤；中間的70%，是通用的主體，也是管理和培訓的核心；末尾的10%，是通用必須清除的員工。在此之后，末位淘汰制作為企業提高工作績效的一項績效管理制度被其它企業爭相效仿，我國很多公司企業、事業單位也借鑒此法。

在管理實踐中，末位淘汰制的實施可以分為兩個階段。首先是通過強制分布的方式選出“末位”。在組織中，員工之間必然存在一定的差異，這種差異按照一定的績效標準進行排序?？冃藴蔬x擇不同則排序的結果是不一樣的，但總會存在末位員工。這個“末位”，并不僅僅是最后一個，而是企業根據自身需要決定“淘汰”率，實踐中一般通用的為5%，也有的企業達到20%。

其次是根據績效考核結果進行員工“淘汰”。根據被淘汰者的最終去向可以劃分為三種形式：第一種情況是將末位員工調崗，將業績最差的那部分員工從高薪職位調至底薪職位；第二種情況是將末位員工從原崗位轉向試用或待崗淘汰，即讓業績最差的那部分員工從現有的崗位轉為試用員工，減少薪酬待遇，或者對末位員工進行培訓，若培訓后仍處于末位時，在其勞動合同終止期到來之前不再續簽勞動合同；第三種情況是將末位員工直接淘汰，企業根據相關的考核標準將被考核為業績最差的那部分員工直接解除與其的勞動合同。

二、末位淘汰制引發的法律爭議問題

以優勝劣汰為原則的末位淘汰制作為績效管理的一種手段，在促進組織績效方面的確能起到了一定的作用，但在實踐運用中如果用人單位不注意研究我國現行的勞動法律法規中關于勞動合同的法律規定，忽視勞動者的合法勞動權利，把末位淘汰制作為勞動合同終止的約定條件，或把末位淘汰制作為合同終止來處理，則會引發法律風險。特別是2008年正式實施《勞動合同法》后，用人單位的人力資源管理法制環境發生了很大的變化。與《勞動法》相比，《勞動合同法》更加注重約束用人單位的用人自主權和傾斜保障勞動者的勞動權益，這對企業的人力資源管理制度提出了更多的程序性要求。

前述三種形式的末位淘汰方式中，除了第三種情況外，另兩種情況都不涉及與勞動者解除勞動合同的狀況，第三種淘汰方式則涉及是否違反現行相關勞動法律的問題，并因此引發了不少法律爭議。

爭議的內容主要有兩個方面：首先是關于末位淘汰制本身是否是一項合法的內部管理制度。用人單位普遍認為，勞動合同中約定制定規章制度是法律賦予用人單位的權利，所以用人單位可以根據自己的實際需要單方制定內部規章制度，勞動者對本單位的勞動規章制度應無條件地執行；其次是涉及以“末位”作為解除或終止勞動合同的理由是否合法。不少用人單位認為一旦將末位淘汰寫入勞動合同作為解除或終止合同的約定條件，用人單位就可以隨時以勞動者處于末位而與其中止勞動關系，為此不用承擔任何補償性義務。

三、末位淘汰制法律風險分析

按照我國勞動法的立法精神，勞資雙方建立勞動關系時以自由平等為立法原則。勞資雙方建立勞動關系后簽訂的勞動合同是雙方的法律行為，是建立在雙方自愿的基礎上的行為，一旦訂立就對當事人雙方產生約束力。但勞資關系解除或終止則采用傾斜保護的立法原則，通過傾斜保護矯正勞動關系事實上的不平等而實現法律的公平價值。傾斜保護原則在勞動關系解除過程中具體表現為用人單位單方解除勞動合同的受限制性，也就是在勞動合同期限未滿之前，用人單位單方解除合同都必須要有法定的理由，否則視為違法。

而在末位淘汰制中，用人單位與勞動者解除勞動合同時，若只是簡單基于勞動者的工作表現是不能成為合法的法律依據的。所以，當企業推行以解除與勞動者的勞動關系為目的的末位淘汰制，具有違法的可能性。具體分析如下：

（一）末位淘汰的性質屬于單方解除勞動合同的性質

根據我國《勞動合同法》第一章第三條規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務?！眲趧雍贤p方根據各自所需來約定相關的權利和義務，應當在勞動合同中就變更或解除合同的情況作出約定。并且，訂立、變更、解除勞動合同本是雙方協商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業績排在末位為由做出解除勞動合同的決定，屬于用人單位單方面要求解除勞動合同的情況。按照我國現行的《勞動合同法》規定，用人單位單方解除勞動合同必須符合法定條件。

（二）末位淘汰不屬于法定的用人單位單方解除合同的法定條件

我國《勞動合同法》第四章第三十九條規定：“在勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的?！憋@而易見，末位淘汰不在上述條件的包含內，不屬于法定解除勞動合同的理由或客觀情況。有的用人單位將“末位”直接定義為規章制度中的“嚴重違紀”情形，以嚴重違紀為由來解除員工的勞動合同。但法律講究的是概念的精確性，排名“末位”屬于相對的工作能力較差問題，而嚴重違紀屬于道德品行問題，二者是不同的概念，所以末位淘汰不能成為法定解除勞動合同的理由。

（三）末位淘汰也不屬于勞動合同的終止條件

2008年我國實施的《勞動合同法》對比《勞動法》中關于勞動合同終止條件的規定，特別刪去“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一條。同時2008年施行的《勞動合同法實施條例》中第二章第十三條規定：“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?！薄秳趧雍贤ā返谒恼碌谒氖臈l規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規規定的其他情形?！币虼?，用人單位與勞動者終止勞動合同只能依據以上列舉的情形，不能把“末位淘汰”作為合同終止的條件來終止勞動關系。

（四）末位淘汰不具有依約或依法解聘員工的條件

《勞動合同法》第四章第四十條第三項規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?！币幎ㄖ兴峒暗摹翱陀^情況發生重大變化”，是指那些無法預見，無法避免的，同時也無法克服的不可抗力的情況，使得原勞動合同部分甚至全部條款不能履行，如用人單位被兼并、用人單位資產轉移等。而末位淘汰制度屬于用人單位內部規章，沒有經過勞動合同雙方約定，不具有依約或依法解聘員工的條件。

（五）約定末位淘汰相關條件的勞動合同為無效合同

根據《勞動合同法》第二章第二十六條規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的?！比绻萌藛挝粚⒛┪惶蕴谱鳛榧s定解除或終止合同的條件寫入勞動合同中，該約定條例是為了用人單位免除相關責任，那么末位淘汰制度就是違反法律、行政法規的強制性規定，不屬于解除或終止合同的合法條件。也就是說，即使該勞動合同經雙方簽訂后也不具有法律效應，屬于無效合同。

（六）末位淘汰制在操作程序上有違法可能性

《勞動合同法》第四章第四十條第二項規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?！边@一規定提到了勞動者勝任力的問題。而“末位”并不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動者處于末位而解除與其簽定的合同。因為當前的“末位”并不意味著會一直處于“末位”；“末位”經過培訓也有可能變為“首位”；在現在崗位上“末位”不等于在其他崗位上也是“末位”。如果一個勞動者完成了用人單位規定的勞動定額，則該勞動者雖處于末位，也不屬于不能勝任情況。即使證實是不能勝任，用人單位也應該通過培訓或調整崗位，再次考察其勝任力，若還不能勝任才能在提前30日書面通知或額外支付一個月工資后，才能合法地與勞動者解除勞動合同。

根據以上分析可以看出，在末位淘汰制實施中，企業與員工解除合同的理由如果僅僅是以員工工作表現的排序為依據，其法律效力是不足的。因此，對于企業來講，采用末位淘汰制會有違法的可能性。

四、用人單位規避可能的勞動法律風險的對策建議

末位淘汰制從管理有效性角度考慮，可以起到鞭策員工、實現人崗匹配、減少冗員、建立精英團隊的作用。作為企業管理工具本身來講，末位淘汰并不涉及道德問題，重要的是用人單位如何正確且合法有效地以《勞動法》、《勞動合同法》相關規定為基礎，使末位淘汰制度符合法律要求，更好地發揮其競爭效用。

（一）依法制定末位淘汰制管理制度，并以取得員工同意的方式提升末位淘汰制的合法性基礎

末位淘汰制度屬于用人單位的內部規章。如要具備法律效力，首先要做到內容合法、程序合法。根據《勞動合同法》第一章第四條的規定，用人單位制定規章制度的有效實施，應具備三個條件：（1）規章制度的內容要合法，即規章制度的內容不能與現行的法律、法規、社會公德等相違背；（2）規章制度要經過民主程序，即用人單位制定規章制度必須要經過職工代表大會或職工大會，至少是經過職工代表同意；（3）規章制度要向員工公示,即規章制度出臺后要公開告知員工。上述三項條件缺一不可。如用人單位制定的規章制度不符合上述任何一項條件，則其不能構成一項合法有效的規章制度，也不能作為人民法院審理案件時的裁判依據。

因此，實行末位淘汰制之前，應結合整體績效目標、績效考核評估、績效改進等內容，制定包括實行末位淘汰的崗位（對象）、程序、淘汰形式等方面的書面標準（方案），充分征求員工意見，同時保證做到內容合法、程序合法、員工周知，才能使該項制度在法律面前具有合法有效制約員工的效力。

（二）完善對低績效員工的淘汰程序，避免直接解除勞動合同的淘汰方式

簽訂并履行勞動合同是用人單位和員工的雙方法律行為，合同一旦訂立后，就對雙方當事人產生了法律約束力。通過前面對現行勞動合同法關于用人單位單方解除勞動合同的法定條件的介紹，在合同期限未滿前，任何一方要想解除勞動合同，都必須有法定或約定的理由，否則即屬違法。如果勞動者確因不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位后仍不能勝任工作，用人單位在提前30日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同。只有經過上述手段后，證實員工無法勝任工作時，才考慮予以辭退。企業須完善績效考核和員工培訓方面的相關配套制度。

（三）注意特殊勞動者的例外情況

根據《勞動合同法》第四章四十二條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規規定的其他情形。”因此，對上述特殊情況下的勞動者，用人單位不能以不能勝任為由解除勞動合同。

五、結語

末位淘汰制雖然存有違法的可能性，但是只要因勢利導，善加運用，在不違法的情況下，還是能很好地激勵員工，增強企業的競爭力。但是，如果用人單位單方面把末位淘汰作為勞動合同的約定解除要件或終止條件來使用，逃避相關義務，則是違法的。因此，用人單位應該根據員工的具體情況，慎重使用末位淘汰制度，盡量把末位淘汰的負效用降到最低，達到最佳的預期效果。

[1]中華人民共和國勞動法[S].

[2]莊建平.關于末位淘汰的若干法律思考[J].法制與社會,2010,（27）.

[3]劉浩，陸楊.對“末位淘汰制度”的法律剖析（專投）[J].甘肅農業,2006,（2）.

[4]孫飛,高小欣.推敲末位淘汰[J].企業管理,2007,（4）.

[5]易定紅,何凡興.末位淘汰是否違法[J].企業管理,2008,（4）.

[6]高月芬,李向力.末位淘汰制的法律思考[J].青島遠洋船員學院學報,2006,（3）.