論拆遷條例的“司法化”改革及其完善

肖秀娟

論拆遷條例的“司法化”改革及其完善

肖秀娟

“行政強拆”向“司法強拆”的轉化被媒體譽為新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》的一個亮點，民眾希望能藉此防范惡性強拆事件，化解因拆遷引發的各種社會問題。但是，我國當前的法治環境尚不盡如人意，新拆遷條例就拆遷問題“司法化”的制度設計還存在一些粗陋之處。只有確立法院作為獨立第三方的地位，并針對新拆遷條例制定科學嚴謹的配套實施細則，為拆遷行為的司法審查提供必需的法律依據，法院才能真正發揮司法監督的職能，才能通過拆遷裁決“司法化”盡可能化解“拆遷危機”。

拆遷危機;司法化;法律沖突

在工業化和城鎮化的進程中，一些地方政府和房地產業界實施了大規模的強制拆遷活動，一些地方的百姓或因對強制拆遷反感或因對遷居、補償等事宜不滿而多次釀成暴力沖突事件。“野蠻拆遷有可能造成難以愈合的社會傷痕，‘暴力拆遷’損害了黨和政府的公信力，動搖了社會的法治基礎，增加了社會不穩定因素，已經成為當代中國群體性事件的最主要誘因。”①尤其是2007年《物權法》頒布實施以來，因拆遷而引發的矛盾沖突頻發，要求盡快修改2001年《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱舊拆遷條例)的呼聲日益高漲。在各種力量的不斷推動下，國務院法制辦公室加快了修改舊拆遷條例的立法工作，先后兩次就拆遷條例草案征求公眾意見。2011年1月19日，國務院正式通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱新拆遷條例②)，該條例共有35條，于2011年1月21日公布實施，舊拆遷條例同時廢止。新拆遷條例明確規定:“本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續沿用原有的規定辦理，但政府不得責成有關部門強制拆遷。”此規定被一些媒體和學者譽為“新拆遷條例的一大亮點”，但也有人對此規定的制度功能及其落實問題提出質疑。筆者擬圍繞此規定提出自己的看法，以期推動新拆遷條例的進一步完善。

一、拆遷裁決“司法化”——新拆遷條例之亮點

以往每一部新的法律或行政法規公布實施前后，幾乎所有主流媒體都會進行正面宣傳，法律專家也基本持肯定態度。這次新拆遷條例的出臺也不例外。新拆遷條例最受贊譽之處是其將拆遷裁決“司法化”。馬懷德教授認為新拆遷條例改以往的“行政強拆”為“司法強拆”，“保證了被征收人的合法權益，因為畢竟是一個第三方的司法機關在審查、判斷這個征收補償決定的合法性”，“使得行政機關特別是政府的征收部門從強拆中解脫出來，因為征收部門、補償部門如果直接介入強制拆遷，難免會發生自己做自己案件法官的這種情形，使得征收補償決定不合理，也可能引發在強拆過程中的很多糾紛。所以這是一個維護社會穩定，保障被征收人合法權益的一個方案”。王錫鋅教授認為舊拆遷條例強調的是“管理”，而新拆遷條例體現了對公民私有財產權的尊重和保護，摒棄了“拆遷”的概念，取而代之的是“搬遷”，從“拆”到“搬”也折射出一種法治理念的進步。沈巋教授認為:新拆遷條例體現了更多的民生意愿，更多地將未來在拆遷中可能產生的利益向個人傾斜，賦予了個人在拆遷中更多的權利。③

與法律專家和媒體的態度相異，普通民眾通過網絡表達了他們對新拆遷條例的各種質疑，其中一些人表現出對拆遷裁決“司法化”改革效果的不信任。那么，新拆遷條例將拆遷裁決“司法化”能否有助于化解“拆遷危機”呢?

二、新拆遷條例將拆遷裁決“司法化”的制度功能及其缺陷

從以往的“行政強拆”轉變為“司法強拆”無疑是社會法治理念進步的體現。在法治社會中，司法是保護公民私權、維護社會公平的最權威手段和最后屏障。立法者在拆遷過程中引入司法程序，其目的就是要依靠法院這個與拆遷事件不存在利害關系的第三方，對拆遷糾紛進行公正的判斷和裁決。從法理上講，司法程序的設置可以約束行政權力的濫用，遏制一些行政行為的無知和盲動，尤其有助于防范那些打著公共利益的旗號，實則為個人或團體牟取不當利益的違法拆遷，從而更好地保障公民的合法權益，使拆遷更加文明、規范。

新拆遷條例有關拆遷裁決“司法化”的規定從理論上來講具有兩個方面的制度功能:其一，使具體行政行為的合法性接受司法審查。根據新拆遷條例的規定，如果拆遷人對拆遷過程中的行政決定或裁定不服，其可以向有管轄權的人民法院提起行政訴訟，由法院審查拆遷人作出的具體行政行為是否合法;如果法院認為征收補償決定明顯違法，可以裁定不予執行。其二，由法院接受行政機構的申請，代替行政機構進行強制拆遷。筆者認為，這兩個功能在實踐中能否實現是值得懷疑的。

在我國目前的條件下，對具體行政行為進行合法性審查并不能解決法律沖突問題。根據我國《行政訴訟法》，如果拆遷人的行為并不違犯現行有效的行政法規、地方性法規、規章等規范性法律文件，則即使該具體行政行為產生的后果對被拆遷人而言是不公平的，人民法院也可以依法作出維持原具體行政行為的判決，而并不審查該具體行政行為所適用的法律規范與保護公民私權的法律規范是否存在沖突，因為行政訴訟中法院審查的內容并不涉及抽象行政行為。法律的位階高于行政法規，如果作為行政法規的條例與法律相沖突，則其自應歸于無效。但實踐中，行政機關時常越權④干預法院的審判工作，這種越權有時還具有“合法的身份”。例如，我國《行政訴訟法》第53條規定，“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”，據此，關于行政法規、規章如何適用的最終決定權掌握在最高行政機關——國務院手中。如此，即使被拆遷人引用《物權法》中有關私權保護的規定來維護自己的權益，其也不能改變法院依相關行政法規、參考相關行政規章而將其房產強制拆遷的命運。造成被拆遷人與拆遷方強烈對抗的原因，從表面上看是缺乏一道司法程序，實際上是相關法律沖突導致社會公平缺失。由于司法審查僅限于“合法性”，并不解決法律沖突問題，所以如果沒有適當的法律規范作為法院審理案件的依據，那么將拆遷裁決“司法化”就僅僅是增加了一道程序而依然難以化解“拆遷危機”。如果新拆遷條例將拆遷裁決“司法化”的第一個功能不能在實踐中有效發揮，則其第二個功能——由法院代替行政機關進行強制拆遷也將失去意義，只能是徒然增加拆遷成本，浪費司法資源。難怪有人質疑由“行政強拆”改為“司法強拆”是“換湯不換藥”。

新拆遷條例與此前被法學界詬病的舊拆遷條例相比，無疑具有一定的進步性，但其內容仍然是框架性的，其將許多細節問題甚至是關鍵問題授權給了各地行政機關具體解決。例如，新拆遷條例第10條直接賦予市、縣級人民政府決定房屋征收補償方案的權力;第23條規定，對因征收房屋造成停產停業損失的補償，根據房屋被征收前的效益、停產停業期限等因素確定，但具體辦法由省、自治區、直轄市制定;第20條規定，房地產價格評估機構產生方式的具體辦法由省、自治區、直轄市制定。實踐中，如果地方政府為了自身利益，制定出了與新拆遷條例和《物權法》相沖突的細則性規定，那么，該行政區域內有管轄權的人民法院在審理拆遷糾紛案件時就可以適用相關地方性法規，并可以參照適用地方政府制定的相關規范性文件。可見，如果關于新拆遷條例的實施細則或解釋不能配合新拆遷條例實現政府和被拆遷人之間的利益平衡，那么，為新拆遷條例歡欣鼓舞確實為時過早。新拆遷條例保留了由政府向人民法院申請強制拆遷的規定，該規定本身無可非議，這是政府行使管理權的需要，是治理國家的重要手段之一。據此，對于在拆遷中提出不合理要求的“釘子戶”，可以通過司法程序進行強制拆遷，從而打消極個別“釘子戶”提出不合理要求的念頭。但是，程序公平如何變成實質公平，仍任重而道遠。

三、完善新拆遷條例的立法建議

公民私權保護司法化是西方國家的典型做法，其制度設計的目的是動用獨立的第三方力量監督、制約行政權力，防止政府濫用權力侵害公民的私有財產和人身安全。這種用司法保護私權的制度設計得以正常運作的前提條件之一是司法機關是獨立的(相對于政府而言)“第三方”，而我國目前的司法狀況并不能滿足這一要求，有許多學理和實踐問題亟待解決。

1.要樹立尊重和保護公民私權的立法理念，確立平衡公共利益和公民利益的立法原則，慎重作出拆遷決定。新拆遷條例既然強調公共利益保護和國家權力實施，則從國家和社會發展的角度考慮，其必須在具體實施過程中找到能夠平衡公民權利和國家權力、公民利益和公共利益的支點。即使是為了公共利益進行強制性拆遷，相應的補償也應該是公平合理的。公民的個人財產受憲法和法律保護，《物權法》保護私權、注重公平，行政法律規范應當貫徹這些憲法和法律原則。具體而言，在制定新拆遷條例實施細則的過程中，對“拆與不拆”、“如何拆”等事關公民基本生產權利和生活權利的大問題，應充分尊重民意，不能由行政機關越俎代庖。

2.在立法技術方面，必須針對新拆遷條例中存在的各類補償標準粗陋的問題，盡快協調立法、規范程序，就拆遷涉及的各種補償制定一個相對公平的標準。首先要規范各地統計部門發布的與居民生活密切相關的各類統計數據，這是評估機構進行價值評估的重要參照，也是制定各類搬遷補償費用具體發放辦法的重要參數。其次，必須吸收被征收人參與到房產評估的具體過程中，使其有權對評估數據提出質疑，有權要求評估負責人作出解釋，這樣最終的評估結果才能得到被征收人的認可。被征收人認可了補償標準，自然就會積極配合搬遷，相應的拆遷糾紛自然就會較少。如果能用公開的方式制定出公平合理的拆遷補償標準，那么被拆遷人漫天要價的情形就得以避免，所謂的“釘子戶”就無存身之地。⑤

3.在立法實施方面，新拆遷條例能否真正成為《物權法》的“引信”，在很大程度上取決于其將拆遷裁決“司法化”的制度設計能否發揮應有的功能，因而為拆遷裁決“司法化”創建必需的法治環境是當務之急。要解決拆遷糾紛，就必須正視拆遷中地方政府的利益及其利益實現方式。當前我國必須以司法獨立為前提，盡快制定針對新拆遷條例的科學完善的實施細則，使拆遷裁決“司法化”真正發揮監督政府的行政行為和保護公民私權的作用。惟有如此，新拆遷條例的亮點才能落到實處，實踐中的“拆遷危機”才可能得以化解。

注釋

①王錫鋅:《拆遷變法:變遷、變法與社會參與》，《行政管理改革》2010年第9期，第42頁。②媒體及學術界習慣上將新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》稱為“新拆遷條例”，為了行文方便，筆者在下文中也統一稱之為“新拆遷條例”。③馬懷德教授、王錫鋅教授和沈巋教授的上述觀點轉引自刁瑩:《新拆遷條例解讀:補償款到位后才能進行拆遷》，東方網，http://news.eastday.com，2011—01—22;陳菲等:《新拆遷條例出臺前調研3年力求平衡發展與保護》，新華網，http://news.xinhuanet.com，2011—01—27.④即便是修改拆遷條例的行為，也有學者提出質疑，認為這是行政機關越權而為。例如，王琳認為根據《立法法》的規定，對“民事基本制度”和“非國有財產的征收”只能制定法律，行政機關無權以制定行政法規的形式干預合同的訂立或強制性處置公民的私有財產所有權。(參見王琳:《物權法何以不敵“房屋拆遷條例”》，《新京報》2009年11月23日。)⑤王錫鋅:《拆遷變法正在加速》，《商周刊》2010年第12期，第19頁。

責任編輯:林墨

D922.1

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1003—0751(2011)02—0095—03

2010—12—25

肖秀娟，女，華東政法大學研究生院博士生(上海200042)。