加強分包管理 降低分包風險
——淺談對工程承發包領域中分包問題的認識

張蔚

（山西建筑職業技術學院，山西 太原 030006）

[專題研究與新論]

加強分包管理 降低分包風險
——淺談對工程承發包領域中分包問題的認識

張蔚

（山西建筑職業技術學院，山西 太原 030006）

隨著我國建筑市場發展過程中開放程度進一步提高以及建筑市場細分的結果，我國的建筑施工企業將面臨著更加激烈的競爭。施工總承包企業由于具有較強的綜合實力，無疑將在競爭中更有優勢，與工程分包企業的合作將更有利于總承包企業發揮自身的優勢，但是與此同時，在選擇工程分包企業配合施工時，要注意分包企業的資質等相關條件是否符合承包的要求，要進行合法分包，杜絕違法分包、轉包行為的發生，為確實保障總承包企業的利益創造條件。

工程項目管理模式；工程總承包；專業分包；勞務分包

在目前工程項目管理模式中，根據業主的需要及項目自身的特征，工程總承包項目管理模式被廣泛應用。實踐中，對一些專業化程度較高的單位工程，如地基處理、消防、電梯、裝飾裝修等，可以按照合同的約定或者經過業主同意后進行分包，分包包括專業分包與勞務分包。從總承包人的角度出發，分包工程可以分散合同風險，保證工程質量，但同時也對總承包人管理分包合同的能力提出了更高的要求。根據《建筑法》、《合同法》的有關規定，總分包單位共同對業主承擔連帶責任，總承包人管理不到位，不僅達不到分散風險的目的，反而可能加大合同風險，給總承包人帶來損失。所以，規范總分包行為，加強對分包商的管理，就成為總承包人合同管理中的重要內容。

一、工程分包制度的產生是建筑市場發展的必然結果

建筑市場逐步開放對建筑承包商提出了新的要求，隨著我國建筑市場開放程度的提高，以及國外建筑投資商和承包商的進入，政策、法律法規逐漸國際化，進一步規范和完善建筑業專業分包體系是我國建筑市場發展的必然趨勢。工程分包制度的產生是建筑市場激烈競爭、分工專業化程度進一步加大的結果。國家政策法規促使專業化的分、承包體系完善，進一步加快施工企業管理層與作業層相分離的步伐。工程分包制度是建筑企業降低成本，提高利潤率、生產率的需求。

二、專業分包與勞務分包的法律依據

1.專業分包

專業分包，是指承包人經發包人同意后將承包工程中部分非主體結構和非地基基礎的工程交給有資質的施工分包人完成的活動。《建筑法》第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”

2.勞務分包

勞務分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。勞務分包雖然沒有在《建筑法》及相關法規當中加以規定，但在自2005年1月1日起實施的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第7條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”由此從司法的角度明確了專業分包與勞務分包的合法性。

三、專業分包與勞務分包的區別

1.任務發包的主體不同

由于專業分包完成的工作是工程施工，因此，專業分包發包的主體是施工總承包人。在分包合同中，總承包人擁有類似于工程施工合同中業主的權利和責任；而勞務分包的發包主體是施工總承包人或專業分包人。這也就明確了相關合同簽約主體上的差異。但不論是專業分包還是勞務分包，分包商都直接接受承包商的管理，而不會與業主發生直接的合同關系，也即不會受命于業主和工程師的指令開展工作。

2.合同標的的指向不同

專業分包合同指向的標的是單位工程，計取的是工程款——即工程的直接費、間接費、利潤和稅金，其主要表現形式是包工包料；而勞務分包合同指向的標的是工程施工的勞務，計取的是直接費中的人工費和相應的管理費，其表現形式主要體現為包工不包料，俗稱“包清工”。

3.分包條件的限制不同

總承包人可以按照合同的約定選擇符合相關資質條件的分包人分包工程。如果總承包合同中沒有約定，則總承包人在分包時一個重要的前提條件是事先要經發包人的同意，否則分包行為無效；而總承包人包括專業承包人進行勞務分包則不需要經過發包人的同意，可以自行選擇與管理。

4.承擔責任的方式不同

專業分包條件下，總承包人既是買方又是賣方，他既要對業主負全部法律責任和經濟責任，又要根據分包合同對分包商進行管理并履行有關義務。同時，專業工程承包人對施工的質量、進度、安全向總承包人負責，并且總分包雙方就工程質量缺陷、安全及工期向發包人承擔連帶責任；而勞務分包條件下，勞務承包人自行進行勞務作業的管理，只對其勞務質量、安全及工期向勞務作業發包人負責，對工程發包人不直接承擔責任。

5.分包主體的資質要求不同

依據國家和城鄉住房建設部《建筑業企業資質管理規定》第5條規定，建筑業企業的資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。專業工程分包持有的是專業承包企業的資質，其不同資質條件共有地基與基礎工程等60種；勞務分包人持有的是勞務作業企業資質，其不同資質條件共有木工作業等13種。

四、注意分包過程中的法律規定，降低工程分包風險

（一）總承包人要注意進行合法分包的有效要件

1.合法專業分包法律構成要件：（1）工程施工任務是承包人承接的而非第三人承接的；（2）總承包人及分包人均具有相應資質；（3）分包對象只能是主體結構以外的專業施工分包；（4）發包人在施工合同中或通過其他方式同意分包；（5）總承包人對工程實施了管理。

2.勞務分包的法律特征：（1）勞務分包是在工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同，換言之，沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同；（2）勞務承包商也必須具有相應的資質；（3）勞務分包合同是承包人與勞務分包人簽訂的，是企業之間的協議，屬于勞務合同范疇；而不是與勞動者個人簽訂的勞動合同；（4）勞務分包的內容是施工勞務作業，計取的是人工費與管理費；（5）勞務分包不需經過業主或總承包人的同意。

（二）選擇分包商時，要注意其綜合能力

除了考慮報價的合理性、技術力量、財務力量、信譽等因素外，還應注意：

1.總承包人在分包工作實施過程中，應當加強自身的內部管理，必須首先遵守分包合同的規定，履行自己在分包合同中的義務。如果總承包人內部管理出現問題，管理脫節，在總承包人與分包人之間產生交叉責任，就會給分包商逃避責任提供了借口。

2.對于某些類型的工作，不能單純地按工作量付款，否則，對于較容易的工作，分包商愿意去做；對于難干的工作，則沒有積極性，容易拖延進度。

3.雇傭分包商應遵守工程施工所在地的法律和符合主合同的要求，總承包商應了解當地法律對雇傭分包商的規定，總承包商是否有義務代扣分包商應繳納的各類稅收，是否對分包商在從事分包工作中發生的債務承擔連帶責任。

4.由于分包商與業主沒有合同關系，從合同角度來說，分包商無權直接接受業主下達的指令，如果因分包商擅自執行業主的指令，總承包商可以不為其后果負責。

5.對于分包工作，總承包商不能存在以包代管的思想，對于一些小的分包商，由于其自身的管理水平可能還比較低，所以，總承包商要派專人來監督和管理分包商的工作，及時提醒和糾正分包商工作出現的問題，從而為總承包商順利完成工程提供可靠的保證。

（三）注意分包中的違法行為，降低工程分包風險

工程分包中的違法行為主要包括違法分包與再分包、非法轉包、肢解發包以及以勞務分包為名的工程分包等，這些行為的產生正是我國建設工程質量存在問題和安全事故的根本原因。很多情況下，這些違法行為對于總承包商來講也是風險，所以要予以重視。

1.重視簽約管理，拒絕違法分包

國務院《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。”

由于違法分包行為會損害到業主的利益，更重要的是會影響到承包工程的質量與安全，因此，違法分包行為被法律所禁止。另外，《建設工程質量管理條例》當中關于禁止違法分包的條款屬于“效力性強制性規定”，所以，如果違反將會導致分包合同無效。

2.重視勞務分包的合法性及其與非法轉包的不同

最高院《司法解釋》第7條以“勞務分包與工程轉包”為題作出明確規定，是因為勞務分包并非工程轉包。我國《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉包給他人。”

勞務分包表面上看和轉包很相似，但畢竟不同，勞務分包是合法的，而工程轉包是違法的。如何劃分兩者的界限？（1）對應主體不同。轉包發生在總承包人與轉承包人之間；而勞務分包則發生在總承包人或專業承包人與勞務承包人之間；（2）承包對象不同。轉包的對象是工程本身；而勞務分包的對象是工程中的勞務。（3）行為效力不同。轉包行為屬于法律法規所明確禁止的行為；而勞務分包屬于法律法規所允許的合法行為。（4）法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其他問題要對發包人承擔連帶責任；而勞務分包雙方按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。因此，發包方要重視對勞務承包方的管理，以降低勞務分包的風險。

綜上所述，在建設工程承包過程中存在著大量的專業分包和勞務分包行為，對于總承包人來講，正確認識專業分包和勞務分包的性質，規范在工程分包過程中的行為，對于總承包人順利完成工程、達到總承包企業預期目標將會起到十分重要的作用。

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