論接續犯的認定

程和友

（銅陵學院，安徽銅陵244000）

論接續犯的認定

程和友

（銅陵學院，安徽銅陵244000）

接續犯屬于實質的一罪，而連續犯屬于實質的數罪。二者區別的關鍵在于數個危害行為在時間上的密接性程度。在理解接續犯的既遂形態時，應當將數個危害行為作為一個整體。

接續犯；連續犯；自然的行為單數；機會同一性

所謂接續犯，也稱徐行犯①，指行為人基于一個犯罪故意，連續實施數個在刑法上無獨立評價意義的舉動（自然意義上的行為）或危害行為，這些舉動或危害行為的總和構成在刑法上具有獨立評價意義的一個犯罪行為，觸犯一個罪名的犯罪形態。[1]

接續犯屬于實質一罪的范疇，但唯其形似數行為，因而與連續犯之間的界限頗為微妙，以至于在實務上同一案件左右搖擺于二者之間。

一、接續犯的主觀方面

行為人所實施的數個危害行為（或舉動）必須基于一個犯罪故意，這是接續犯在主觀方面的顯著特征。一個犯罪故意，亦即一個意思決定，在臺灣學者甘添貴教授看來，包括兩種情形：其一，本來之一個單一決意；其二，接續發生的決意。[2]也就是說，此處一個持續的犯罪故意并不強調始于行為之初。行為人以竊取金錢之目的，侵入他人住宅，于取得目的物后，偶見貴重衣物，又繼續竊取之，成立接續犯。

關于連續犯的主觀方面，經歷了“整體故意”、“連續故意”到“概括故意”的演變，其中的意圖在于限縮連續犯的成立范圍。[3]臺灣學者傾向于對概括故意作嚴格的理解，認為概括的故意，亦稱為“繼續之意思”，是指行為人須有概括的預見而為一次的決意?！按朔N意思，自須發生于行為之初，若于中途發生新犯意，則基于新犯意所實行之犯罪行為，即應獨立成罪。又若于某一行為后，始發生繼續同種行為之決意，無間斷實行之者，亦不能視為意思之繼續?！盵4]

因此，此“意思之繼續”似乎成為區別連續犯與接續犯主觀方面的一個要點。然而，德日許多學者卻不以為然，認為“承繼的發生犯意者，仍不失為犯意之繼續”。[4]332我國大陸學者對連續犯的主觀方面采取比較寬松的理解，同樣并不強調連續犯罪的意思須產生于行為之初。通說認為，連續犯是基于同一的或者概括的犯罪故意，連續實施數個性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的情形。而所謂同一的犯罪故意，是指行為人具有數次實施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行為人主觀上具有只要有條件就實施特定犯罪的故意。[5]

綜上，要從犯罪主觀方面考察接續犯與連續犯之區別，實為不易。況且，縱然強調連續犯之概括犯意須產生于行為之初，而接續犯之單一犯意可承繼的發生，則在刑事訴訟程序上予以證明也是極其困難的事。因此，接續犯與連續犯，在主觀犯意上，實無法加以區分。[2]42

二、接續犯的客觀方面

從主觀方面難以找到區別接續犯與連續犯的突破口，唯有從客觀方面去發現二者之間的差異。

（一）法益

在德國、日本和臺灣的刑法理論中，法益說曾一度被一些學者奉為衡量罪數的標準。該說認為，犯罪之單復，決定于被害法益之單復。凡侵害專屬法益者，應以被害者之數，為法益之數，從而據以決定犯罪之個數；侵害非專屬法益者，則應包括的論為一個法益，成立單數之犯罪。[4]340

按法益說，被害法益之單一，為連續犯的成立要件。“在德國通說對于連續關系的適用限制，除在客觀條件上加以限制外，更要求所侵害同一法益必須嚴格區分，其乃將法益概略區分為一身專屬性法益和財產法益，同時又將一身專屬性法益的侵害區分為同一人或不同人。對于行為侵害不同人之一身專屬性法益的行為組合，視為排除連續關系的適用。對于非一身專屬性法益的財產法益，在成立連續關系上，并不加以設限?！盵6]如此，行為人在同時同地故意傷害兩人身體，不能適用連續關系，只能依同種數罪實行并罰。

然而依目前臺灣刑法理論通說，連續之數行為，只須侵害同種類法益，即可成立連續犯，但對于接續犯，仍然強調侵害法益的同一性。這樣一來，上例情形行為人可以成立連續犯，但沒有接續犯成立的可能。甚至基于侵害法益的同一性，行為人于同時同地盜割甲乙兩家之麥，屬侵害兩個法益，而不能成立接續犯②。

這種基于法益是否為個人專屬甚至對非個人專屬法益還要考察其持有狀態或者財產監督權之個數，來判斷被害法益的個數，進而作為認定犯罪單復數的標準，與我國大陸刑法理論堅持在罪數認定上的犯罪構成標準無法契合。根據犯罪構成標準說，一罪與數罪的區分標準在于行為符合犯罪構成的數量。[5]363而在我國犯罪構成體系中，犯罪客體是個抽象的概念，不象大陸法系法益概念的具體。行為人同時同地傷害兩個人，侵害的是抽象的人的身體權；同樣，行為人于同時同地盜割甲乙兩家之麥，侵害的也是抽象的個人財產所有權。

在我國，有關司法解釋也肯定了不論被害法益的個數而認定為接續犯的做法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發[2005]8號）：“對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點實施連續搶劫犯罪的，如在同一地點連續地對途經此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續實施入戶搶劫的，一般應認定為一次犯罪?！?/p>

綜上，在我國，無法援用法益的概念來解決接續犯與連續犯的區別。

法益說遭受批評，其主要缺陷還在于難以回答當數個行為侵害同一個法益時，究竟應如何論其罪數之問題。因此，“評價上罪數判斷之基準，不僅在于法益侵害之個數，且應考量同一法益之侵害次數?！盵2]21這樣以來，接續犯與連續犯的區別只有訴諸于行為本身，研究二者行為樣態上的差異了。

（二）行為

在我國大陸刑法學界，陳興良教授只是從行為本身出發來界定接續犯概論的：接續犯是指行為人在一定條件下，以性質相同的數個舉動連續地完成一個犯罪的情形。接續犯具有一行為。一行為是接續犯成立的前提，否則不可能構成接續犯。接續犯的一行為由性質相同的數舉動構成。如果是性質不同的數舉動構成的一行為，則只是典型的一行為。接續犯的數個性質相同的舉動具有接續性。[7]

接續犯之數個舉動，與連續犯之數個行為，在外觀上極其相似。那么為何將此數個舉動，認為并非獨立的犯罪行為，而僅屬于一個犯罪行為之一部分呢？此即對接續性的理解，學說及實務上有如下觀點：

1.時間上的密接性說。在德國刑法理論中，有將接續犯理解為自然的行為單數：雖然基于一個決意，但其行為在外觀上可以分割，但是由于時間上的密接性，無須將之視為數行為。

2．時空密接性說。臺灣學者許玉秀認為，所謂接續犯，系指基于單一犯意、一行為之數動作，利用同一時空密接性之機會，侵害單一法益，其本身并非犯罪之構成要件類型，而是實施構成要件的方式，是數次行為有時空緊密之復制方式，除集合犯外，每一種構成要件都可以用接續方式實施。[8]

陳興良教授也持類似的觀點：接續性，是指數個舉動具有密接性。這種密接性表現為：在時間上先后繼起，在空間上密不可分，因而可以將數個具有密接性的舉動視為一個犯罪行為。[7]245

3.機會同一性說。臺灣學者甘添貴教授認為，接續犯，須行為人在同一機會接續而為同一性質之行為，始能成立。[3]42而行為人實施某具體行為事實時，其數個行為間，客觀上是否系利用同一機會，應自全體犯罪過程予以觀察，如行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，一直持續者，即具有利用機會之同一性。至行為之時間、空間是否密接，固為判斷其外在客觀環境條件之重要標準，但并非判斷之絕對標準。[2]25而關于“密接性”，確屬一個不確定的概念，應依一般社會健全觀念加以認定。[2]42-43

4.機會同一性或時空密接性說。此為臺灣實務所采：所謂接續犯，系指行為人在同一機會接續而為同一性質之行為，依一般社會觀念，此數次行為并無時間之間斷，認系一個行為之持續者而言；此種犯罪，系行為人對于同一犯罪構成事實，在同一機會或時間、場所甚為密接之情形下，以單一犯意持續進行。縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對于各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪。[2]39

按照上述甘添貴教授的理解，成立接續犯的關鍵是實現一個犯罪之外在客觀環境條件的持續，即所謂的同一機會。那么，行為人在其受托管理的住宅里一年間多次盜竊委托人的財物，因其盜竊之客觀環境條件的持續而成立盜竊罪的接續犯；而行為人甲射殺乙未遂而隔日尋覓目標再次射殺卻因客觀環境條件之變更而不能成立接續犯。對于前例不分時間是否具有密接性而認定為接續犯，而對于后例則無視時間之密接性而否認接續犯的成立，于情于理都恰恰有悖社會健全觀念。

因此，本文認為，所謂數行為之密接性應當僅指時間上的密接性，而不包括空間上的密接性，更不應將機會的同一性作為認定接續犯的關鍵。

所謂時間上的密接性，是指行為人基于同一犯罪故意而實施的數個危害行為（或者舉動）在時間上密不可分。應當注意的是，所謂密不可分，并不是絕對的而不許一點間歇。這也就是密接性程度問題，應當視具體的犯罪行為方式而定。

例如，護士甲欲置病人乙于死地，給乙打針時在注射液里摻入微量可卡因，十余天后，乙終因中毒而死。該案中，甲數次給乙注射可卡因的行為在時間上的密接性應當取決于每次注射的可卡因的藥效能維持的時間。

對于有學者所強調的空間上的密接性，本文不以為然。相反，本文倒認為，數行為間在空間上的遠近卻是決定時間上密接性程度的一個因素。例如，行為人甲欲殺死乙，某日向乙開槍射殺，但乙逃脫。乙為避難及時乘飛機去了外國，甲得知乙具體的去向后迅速追至乙在外國的臨時居所，將乙殺死。該案中，甲兩次槍殺乙的行為發生地雖然相隔遙遠，但由于飛機等便捷高速的交通工具使天涯似咫尺。因此，空間上的密接性要求純屬多余，反而不利于對接續犯的正確認定。

對于實施犯罪所利用的同一機會，同樣也可以理解為影響時間上密接性程度的因素。同一機會持續的時間越長，數次行為之間在時間上的密接性程度要求就越弱。例如行為人受托管理林場，期間多次盜伐林木。此案中，行為人數行為間在時間上的密接性可以作寬泛的理解，因為林場在其支配中，何時盜伐取決于其自由意志。又如，某單位領導在任期間利用其與主辦會計親密的私人感情，多次作虛假報銷，每次報銷金額較小，但兩年下來累計超過五萬元。此案可成立接續犯。因此，行為人是否利用同一機會對數行為之間在時間上的密接性要求在程度上是不同的，如利用同一機會，則密接性程度可以是相對微弱的，而非利用同一機會，則要求密接性程度高。

綜上，認定數個舉動或者危害行為之間在時間上是否具有密接性以及密接性的程度，要綜合考察犯罪行為的實施方式、數個舉動或者危害行為之間在空間上的距離以及是否持續的利用同一機會等因素。數個危害行為在時間上的密接性程度高的，是接續犯；相反，密接程度低，數個危害行為可以分開獨立評價，則為連續犯。

三、接續犯的既遂形態

接續犯既然是一個犯罪行為，那么其中的數個舉動或者說無刑法上獨立評價意義的危害行為，只能是一個整體意義上的實行行為的組成部分。因此，理解接續犯的既遂形態，只能對構成接續犯的數個舉動或者危害行為作整體上的考察，而不能化整為零，去分析每個危害行為的既未遂，這樣恰恰違背了接續犯是一個犯罪行為的本質屬性。

對行為犯來說，數個舉動或者危害行為最終完成了犯罪實行行為，即成立犯罪既遂。對結果犯來說，只要最終產生了危害結果，充足了犯罪構成，即可成立犯罪既遂。因此，構成接續犯實行行為的數個舉動或者危害行為，在外觀上雖然與犯罪未遂相似，但不具有獨立評價的意義。

實例分析：2004年5月，被告人李某在福建省安溪縣通過電話與網絡與在滬打工的被告人姜某共謀寫信敲詐醫務人員，他書寫了大量要挾醫務人員交出收取病人“紅包”的敲詐信，要求收信人將人民幣1000元匯至其所持戶名為“余江瓊”的郵政儲蓄賬戶，然后到上海與姜某按姜通過互聯網搜索的醫院地址和醫師姓名寫好信封，兩人分別在上海市七寶、航華等地區把敲詐信投寄給本市華東醫院、靜安區中心醫院等醫院的多名醫師。至案發時，匯入上述賬戶的7800元人民幣被李某、姜某兩人提取花用。[9]

本案屬于典型的接續犯。被告人在主觀上具有同一的犯罪決意，客觀上實施了數個相同的舉動，即寄發敲詐信給多名醫師進行敲詐，并且該數個舉動在時間上具有密接性。因此，數個寄發敲詐信的行為合成了一個敲詐勒索罪的實行行為。從整體上看，該敲詐勒索行為實行終了，并且被告人取得了數額巨大的財物，應當認定為敲詐勒索罪的既遂。至于本案中，只有部分醫師匯了款，而其他醫師沒有匯款，并不影響一個敲詐勒索罪既遂形態的成立。

四、余論

數個危害行為當存在時間上的密接性時從而被評價為一罪，從實質上講還是因為數個危害行為所體現的行為人人格上的一貫性。在我國刑法中，犯罪的成立包含了定性與定量兩個方面的因素。行為人實施數個性質相同的危害行為，個別的看因為均未達到定量標準，而被視一般違法行為，但是，如果把這些行為所造成的危害結果累計起來卻達到了定量標準，是否可以一概作為犯罪來處理呢？或者一概作為一般違法行為來處理？基于人格刑法學的考量[10]，如果均不作為犯罪來處理，顯然放縱犯罪，并且招致刑法適用上的不公平。如何做到不枉不縱？對于行為人基于一個決意所實施的數個性質相同的危害行為，如果存在著時間上的密接性，也就是體現了行為人人格上的一貫性，應當作為一個犯罪來處理；相反，如果不存在時間上的密接性，也就是說行為人在實施數個行為期間其人格態度是分離的，則對該數個行為應當進行分別評價，如果均達不到定量標準，則應當分別評價為一般違法行為。從這個意義上來講，接續犯的概念具有區分犯罪的功能，因此應當引起理論上的重視。

注：

①陳興良教授將接續犯與徐行犯作為兩種有區別的罪數形態。參見陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社2003年版，第243-245頁。吳振興教授則認為徐行犯與接續犯是種屬關系，其中接續犯是屬概念，徐行犯是種概念，接續犯中包括徐行犯。參見吳振興：《試論接續犯》，載《吉林大學社會科學學報》，1992年第5期。另外，臺灣學者甘添貴把接續犯分為遂行接續犯和進展接續犯，進展接續犯大體相當于我國學者所謂的徐行犯。參見甘添貴著：《罪數理論之研究》，中國人民大學出版社2008年7月第1版，第39-40頁。

②在日本、臺灣，此種情形依同種想象競合犯處理。參見甘添貴：《罪數理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第23頁。

［1］馬克昌.刑法學[M].北京:高等教育出版，2002.400.

［2］甘添貴.罪數理論之研究[M].北京:中國人民大學出版社，2008.33.

［3］楊彩霞.論連續犯的認定[J].河南省政法管理干部學院學報，2003，(2):97-101.

［4］[臺]韓忠謨.刑法原理[M].北京:北京大學出版社，2009.331.

［5］張明楷.刑法學(第三版)[M].北京:法律出版社，2007.376.

［6］[臺]柯耀程.變動中的刑法思想[M].北京:中國政法大學出版社,2003.335.

［7］陳興良.刑法學[M].上海:復旦大學出版社，2003.243-245.

［8］[臺]許玉秀.不能未遂與接續犯[J].臺灣本土法學雜志.2000，(8):131.

［9］曹堅.連續犯的既遂與未遂的界定問題研究[J].北京人民警察學院學報，2006,(5):36-38.

［10］[日]大塚仁.人格刑法學的構想[J].政法論壇（中國政法大學學報），2004，(2):39-49.

Research On the Identification of the Continual Offence

Cheng He-you
（Tongling University,Tongling Anhui 244000，China）

Continual offence belongs to a substantial singular crime,whereas serial offences belong to substantial plural crimes.The key difference between both lies in the degree of immediacy.While considering the accomplished form of the continual offence,we should integrate the plural dangerous acts as a whole.

Continual offence;serial offences;singular behaviour in nature;the identity of chance

D924.11

A

1672-0547（2011）01-0060-03

2010-12-28

程和友(1969-)，男，安徽安慶人，銅陵學院法政系講師，安徽良實律師事務所律師，碩士，研究方向：刑法學。