試論我國二倍工資罰則的不足與完善

涂富秀

(福建經濟管理干部學院政法系，福建福州 350002)

試論我國二倍工資罰則的不足與完善

涂富秀

(福建經濟管理干部學院政法系，福建福州 350002)

我國的二倍工資罰則存在以下爭議：二倍工資的法律性質是勞動報酬還是賠償；勞動者拒簽，用人單位是否需要支付二倍工資；事后補簽勞動合同，用人單位是否需要支付二倍工資；合同期滿后未續簽勞動合同，用人單位是否需要支付二倍工資.它在實施過程中存在以下問題：勞動者簽訂勞動合同的責任不明確；用工之日的內涵不確定；一個月簽約寬限期的適用范圍模糊；二倍工資支付的期限不具體.今后立法應當從以下幾個方面加以完善：區別規定未簽訂書面勞動合同的責任；明確勞動者簽訂勞動合同的配合義務；明確規定二倍工資支付的具體期限；界定用工之日和寬限期的適用范圍.

勞動合同法；二倍工資罰則；立法不足；完善

2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》是“我國勞動法制建設史上又一個里程碑意義的法律”[1]，這部法律在我國勞動法律關系中首次確立了二倍工資罰則，要求用人單位與勞動者建立勞動關系時即訂立勞動合同.對因客觀原因不能簽訂的，用人單位可享一個月的寬限期，在寬限期內用人單位無須向勞動者支付二倍工資.用人單位在一個月以上一年以內不與勞動者訂立書面勞動合同，需支付二倍工資；用人單位拒不履行簽訂勞動合同義務達一年以上的，視為雙方已經訂立無固定期限勞動合同，需支付二倍工資.該法賦予勞動者在用人單位未依法與其訂立書面勞動合同時，請求支付二倍工資的權利，以有效防止和懲罰用人單位不簽書面勞動合同的違法行為.然而，該法也引起各界對其中的具體條款乃至其對整個經濟影響的爭議[2].由于二倍工資罰則的規定過于抽象和粗糙，導致勞動爭議發生時勞動者有的時候無法利用該制度切實有效地維護自身利益.本文擬對二倍工資罰則暴露出的一些問題進行探討，并提出一些解決問題的建議.

1 幾個爭議問題的法理分析

1.1 二倍工資的法律性質是勞動報酬還是賠償

二倍工資在用語上使用了“工資”，但有關條款卻出現在“法律責任”一章中.從立法本意來看，增加的一倍工資實質是懲罰性賠償，而不屬勞動報酬.懲罰性賠償是一項古老的制度，指“法院以判決的方式確定由加害人或者對損害負有賠償義務的人對受害人承擔超過實際損害范圍的額外的金錢賠償”[3].懲罰性賠償在世界上一些主要的普通法系國家，如英國、澳大利亞、新西蘭、美國和加拿大等都得到了廣泛的應用.我國為了督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同，在《勞動合同法》中規定了二倍工資罰則這樣一個懲罰性的賠償制度.用人單位支付的二倍工資，其中一半是正常的勞動報酬，另一半是對用人單位違法行為的懲罰.因此，增加的一倍工資屬于賠償款性質，不完全等同于工資，故它是否適用終局裁決在實踐中有爭議.

1.2 勞動者拒簽，用人單位是否需要支付二倍工資

二倍工資的懲罰性效果明顯，但在實踐中也出現了勞動者不愿簽訂書面勞動合同的現象.如上海某調料廠于2007年底至2008年初向全體職工發出了簽訂書面勞動合同的通知后，一部分勞動者以增加工資為由拒絕簽勞動合同[4].勞動者拒簽情形下是否適用二倍工資罰則，爭議較大.

一種觀點認為，“勞動法律、法規關于建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同的規定，對用人單位和勞動者均具有約束力.勞動者明確表示不與用人單位簽訂書面勞動合同的行為或者故意拖延與用人單位簽訂書面勞動合同的行為，與勞動法律法規相悖.故在此情形下，勞動者要求用人單位支付二倍工資，不應予以支持.”[5]同時，《勞動合同法》也沒有明確規定勞動者拒簽的情況下用人單位仍需支付二倍工資.實踐中，用人單位為逃避法律責任往往提出一些抗辯理由，其中就包括勞動者拒簽.一些地方的指導性意見支持這一觀點，如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第21條規定，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付二倍工資.又如，《上海市高級人民法院、上海市人保局關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第2條規定，勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則.勞動者已經為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況.如用人單位已盡到義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第6條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付二倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同.

另一種觀點認為，不管是用人單位還是勞動者的過錯導致未簽訂書面勞動合同，用人單位都應當支付二倍工資[6].《杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》支持此觀點，它規定因勞動者的原因導致未能簽訂書面勞動合同的，用人單位仍應支付雙倍工資.

筆者認為以上兩種觀點有失偏頗.勞動者拒簽情形下是否適用二倍工資罰則，應根據不同情形，區別對待.首先，“我國正處于強資本弱勞力時代，特別是加入WTO以后，國內資本和國際資本融為一體，資本的地位和影響不斷擴張，而勞動者的地位迅速下降，勞資雙方力量的對比極端不平衡.”[7]在這樣的背景下，勞動者拒簽一律不適用二倍工資罰則不符合立法本意.其次，為使實際上不平等的勞資關系得以相對平衡，《勞動合同法》以立法方式將簽訂書面勞動合同作為一項強制性的單方法律責任施加給用人單位，不區分勞資雙方未訂立書面勞動合同的過錯責任[8].但是，強資本弱勞力的立論并不具有絕對性，如果用人單位客觀存在未與勞動者訂立勞動合同的情形，就應支付二倍工資，這顯然是不公平的，也不利于和諧勞動關系的構建.盡管《勞動合同法實施條例》第6條為應對勞動者拒簽而造成利益失衡，試圖對勞動者拒簽的情形進行規制，但由于僅賦予了用人單位終止勞動關系這個唯一的合法救濟途徑，無法從根本上解決問題.實踐中部分地區采取了靈活的策略，如廣東、上海等地均把勞動者是否存在過錯作為二倍工資罰則的構成要件，一些仲裁機構或法院裁決也以勞動者拒簽有過錯為由裁決不支持二倍工資請求.因此，對勞動者拒簽情形下二倍工資罰則的適用加以區別對待，更有利于勞資雙方利益的平衡.

1.3 事后補簽勞動合同，用人單位是否需要支付二倍工資

如果用人單位和勞動者事后補簽了書面勞動合同，那么用人單位是否還要支付二倍工資呢？有的人認為補簽合同不是法律上的免責事由，即使事后補簽了仍需支付二倍工資 .因為根據《勞動合同法實施條例》第6條之規定，補簽勞動合同與支付二倍工資是用人單位都應承擔的法律責任.筆者認為，雙方通過協商補簽了勞動合同，再適用二倍工資罰則過于苛刻.因為二倍工資請求權是一項民事權利，勞動者選擇和用人單位補簽勞動合同，就意味著勞動者主動放棄了請求用人單位支付二倍工資的權利.因此，雙方協商一致補簽勞動合同并將事實勞動關系期間覆蓋后，雙方的權利義務已經明確，達到了《勞動合同法》督促用人單位簽訂書面勞動合同的目的.此情形下勞動者再請求支付二倍工資的，不應當給予支持.

1.4 合同期滿后未續簽勞動合同是否需要支付二倍工資

合同期滿后未續簽勞動合同但仍存在用工事實是否適用二倍工資罰則呢？有的人認為不適用[9].理由是：首先，《勞動合同法》第10條規定的“應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”應理解為其針對的是首次用工.其次，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同.”合同期滿后，雙方的權利義務可參照上一份合同.對此，筆者持不同觀點.一份合法有效的勞動合同，只在約定的時間對當事人有效.一旦合同到期，就對雙方失去了約束力.實際上，勞動保障部門對此也是持不同意見的.《勞動保障部辦公廳關于對事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題的復函》（勞社廳函[2001]249號）針對上述觀點指出“勞動合同終止后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系，而不等于雙方按原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同”.從《勞動合同法》第82條及《勞動合同法實施條例》第5條、第6條、第7條的表述看，對于簽訂書面合同的一個月寬限期及二倍工資罰則的適用均是以“用工之日”為時間起算點.這里的用工僅指首次用工，還是包括合同期滿后未續簽書面勞動合同的事實用工，并不明確.《浙江勞動仲裁委關于勞動爭議案件處理若干問題指導意見（試行）》認為用工之日包括合同期滿后的事實用工，其第 8條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未簽訂勞動合同的，勞動者根據《勞動合同法》第 82條規定要求支付二倍工資的，仲裁委員會應予支持.最高人民法院總結審判經驗，也傾向于此情形應適用二倍工資罰則.《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（征求意見稿）第8條規定：勞動合同法施行后，勞動合同期滿，勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內與勞動者續訂書面勞動合同.用人單位未依法續訂書面勞動合同，勞動者請求用人單位依照施行條例第6條、第7條規定支付二倍工資的，應予支持.筆者認為，合同期滿后，前一個勞動合同已經到期，雙方的權利義務已經履行完畢.因此，勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作的，就存在一個新的用工事實.法條中的“用工”應包括首次用工和未續簽合同的事實用工.續訂勞動合同在事實上仍是用人單位與勞動者在協商的前提下簽訂勞動合同的行為，新勞動合同的內容較之原勞動合同也可能有所不同，只是在時間上與原勞動合同存在延續性.因此續訂勞動合同實際上也可以認為是重新簽訂勞動合同[10].存在用工事實但未簽訂書面勞動合同的情形，符合《勞動合同法》第82條的規定，勞動者應享有二倍工資的請求權.

2 我國二倍工資罰則立法的不足

二倍工資罰則促使用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的比例大幅提高，但從操作層面看仍具有抽象、籠統的特點.盡管有《勞動合同法實施條例》相配套，但還是暴露出了一些問題，索要二倍工資也因此成為新型糾紛.據統計，2008年第四季度涉及二倍工資的糾紛占了上海市閘北區法院受理的勞動爭議案件的20% .鄭州市2009年上半年受理的勞動仲裁案件中，索要二倍工資的案件占50%以上[11].我國二倍工資罰則，主要存在以下不足之處.

第一，不區分未簽訂書面勞動合同的不同原因.從實踐來看，不訂立勞動合同的原因大致有三類：一是用人單位的原因，這在實踐中比較普遍.如有的用人單位為增加用工的靈活性，規避法律責任故意不訂立或者用人單位因工作疏忽未訂立.二是勞動者的原因.如有的勞動者擔心辭職受限制因而不愿意訂立或者提出不合理要求，故雙方未能協商一致；還有的勞動者故意不訂立勞動合同以獲取二倍工資.三是客觀原因.如發生了不可抗力和意外事故.過錯原則是民事責任的一項基本原則.當發生了不可抗力、意外事故、勞動者拒簽等情形導致未簽訂書面勞動合同時，用人單位并不存在主觀過錯，現行規定只考慮了未簽的事實，不考慮過錯因素，一概適用二倍工資罰則有違公平.《勞動合同法》未區分各種違法的情節，簡單統一適用同樣的懲罰性責任，不符合違法情節與法律責任相當原則[12].

第二，未規定勞動者故意不簽訂合同的責任.《勞動合同法》作為勞動法的一個分支，應當體現對勞動者的傾斜性保護.然而，這一立論在一定條件下也是相對的.對于市場急需的中高級技術人員而言，簽約主動權往往掌握在他們而不是用人單位手中.由于缺乏責任約束，不訂立勞動合同，勞動者沒有多大直接經濟損失，反而可以獲得二倍工資.受趨利本能的驅動，個別勞動者出于索要二倍工資的目的，故意不訂立合同以賺取二倍工資[13].

第三，未規定用人單位不訂立無固定期限勞動合同情形下二倍工資支付的期限.根據《勞動合同法實施條例》第7條之規定，二倍工資支付的期限最多為11個月.如果用人單位自用工之日滿一年仍未與勞動者簽訂書面勞動合同，根據《勞動合同法》第 14條和《勞動合同法實施條例》第 7條規定，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同.《勞動合同法實施條例》第 7條進一步要求用人單位“立即與勞動者補訂書面勞動合同”.未簽訂書面勞動合同的，用人單位同樣要支付二倍工資.《勞動合同法》第82條第2款明確規定了該種情形下二倍工資支付的起算時間是“應當訂立無固定期限勞動合同之日”.問題是，這種情形導致的二倍工資支付是否在支付期限方面適用《勞動合同法實施條例》第7條之規定而受11個月支付期限的限制？《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》未作出規定.

第四，未明確用工之日的內涵和合同期滿后續簽勞動合同是否需要寬限期.前已述及，由于缺乏對用工之日的具體界定，導致實踐中的理解和適用混亂.一種觀點將用工之日理解為勞動者第一次與用人單位建立勞動關系的第一個工作日，另一種觀點將用工之日理解為各次合同或事實用工的第一個工作日[14].同時，當約定用工之日與事實用工之日不符時，適用時以哪個用工之日為準？此外，合同期滿后是否需要與首次用工一樣給予用人單位一個月的寬限期？法律沒有明確規定.主要有兩種意見：第一種意見認為勞動合同履行期限內雙方有足夠的時間就合同的續簽問題進行協商，因此不需要給予一個月的寬限期；第二種意見認為應當給予一個月的寬限期，以便雙方進行協商.《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（征求意見稿）第 8條支持第二種意見，明確規定續簽勞動合同也應該有一個月的寬限期.

3 完善我國二倍工資罰則立法的建議

3.1 區別規定未簽訂書面勞動合同的責任

社會危害性是確定賠償的重要依據和標準，不同原因導致未簽訂勞動合同所造成的社會危害性是不同的.立法應考慮設計二倍工資罰則的一個彈性空間，以區分危害性大小而承擔的不同責任，并設置免責事由.立法應對不同原因導致未簽合同的法律責任有所區分.因不可抗力、意外事故等客觀原因導致合同未簽訂的，應當免于支付二倍工資，但應在障礙消除后及時補簽合同.因勞動者拒簽并且用人單位能提供相關證據的，是否免責要有所區分.對于具有簽約主動權的中高級技術人員和高級管理人員，因其拒簽導致合同未簽訂的，用人單位免責；對于普通勞動者拒簽導致合同未簽訂的，用人單位仍需支付二倍工資.一些地方政策已經在這方面進行了探索.如《上海市高級人民法院、上海市人保局關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第2條就規定：用人單位已盡到誠信義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第6條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況.

3.2 明確勞動者簽訂合同的配合義務

根據《勞動合同法》第3條“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”和第 16條“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或蓋章生效”之規定，簽訂勞動合同是用人單位和勞動者的共同行為.勞動效率的提高和社會利益的分配公平既存在相互促進也存在相互矛盾的情形，法律無法替代勞動力市場來選擇均衡點，卻可以為均衡點的實現創造條件[15].法律條款中應明確規定勞動者簽訂合同的義務.為避免與《勞動合同法》對弱勢的勞動者進行傾斜保護的立法宗旨相背離，建議立法明確勞動者的義務為配合義務.司法實踐已經認識到規定勞動者簽訂合同義務的必要性，以平衡各方利益.《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（征求意見稿）中的多個條款均將勞動者拒簽勞動合同作為用人單位的免責事由.該征求意見稿實際上就是總結司法實踐的實際情況，嘗試今后對勞動者簽訂合同的責任和用人單位的免責情形進行規定.

3.3 明確不與勞動者訂立無固定期限勞動合同情形下二倍工資支付的期限

最高人民法院傾向于11個月的期限.《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（征求意見稿）第7條規定：勞動合同法施行后，用人單位違反法律、行政法規規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位自應當訂立無固定期限勞動合同之日至補訂無固定期限勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍的工資，但最長不得超過 11個月.為切實保護勞動者利益，筆者認為，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立的，從符合條件之日起到訂立無固定期限勞動合同之日或解聘之日止，用人單位都應當向勞動者支付二倍工資，不管時間是否超過11個月.建議今后在法律條款中加以明確，以免造成理解和適用的不統一.

3.4 界定用工之日及明確合同期滿后續簽勞動合同的寬限期

這是當前司法實務中急需解決的問題.應當明確各次合同或事實用工的第一個工作日為用工之日，并詳細規定用工之日的構成要件.前已述及，合同期滿后存在一個新的用工事實，雙方續簽合同實際上就是重新簽訂勞動合同.今后立法修改時應明確給予合同續簽一個月的寬限期，這樣可以滿足用人單位與勞動者進行充分協商、崗位調整和工作交接等方面的需要.

綜上所述，二倍工資罰則作為一項重要的法律制度，在以保護勞動者的利益為出發點的前提下，試圖在用人單位與勞動者之間找到合適的平衡點.由于《勞動合同法》是多方利益主體博弈妥協的結果，從某種程度上來說，存在不足在所難免，但其不至于否定該制度的重要性和必要性.筆者相信，隨著我國勞動合同制度的深入研究和完善，二倍工資罰則必將在構建勞動關系和平衡各方利益方面發揮應有的作用.

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Discussion on Deficiency and Perfection of Punitive Provisions of Double Wages in China

TU Fuxiu
(Department of Politics and Law, Fujian Economic Management College, Fuzhou, China 350002)

There are following disputes over the punitive provisions of double wages in China: the legal nature of double wages is labor remuneration or compensation; whether or not employers need to pay double wages if workers refuse to sign contracts; whether or not employers need to pay double wages if they sign contracts with workers afterwards; whether or not employers need to pay double wages if labor contracts are not renewed after expiration. It has following problems in the process of implementation: workers’responsibility for signing labor contracts is not clear; connotation of date of employment is uncertain; scope of application for a month’s grace of signing a contract is fuzzy; and period of double-wage payment is not specific. Legislation should be perfected in the following aspects in future: to define the responsibility for not signing a written labor contract discriminately, specify workers’ obligation of cooperation for signing contracts, specify the specific period for double-wage payment and define the scope of application for the date of employment and grace period.

Labor Contract Law; Punitive Provisions of Double Wages; Deficiency in Legislation; Perfection

(編輯：付昌玲)

D922.52

A

1674-3563(2011)01-0037-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2011.01.006 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

2010-01-23

涂富秀(1976- )，女，福建長汀人，講師，碩士，研究方向：經濟法