論占有改定下善意取得制度的適用*

肖 迪

(中山大學法學院，廣東廣州 510000)

論占有改定下善意取得制度的適用*

肖 迪

(中山大學法學院，廣東廣州 510000)

占有改定是否適用善意取得一直是物權法學界頗具爭議的問題，在立法尚未明確的情況下，需要用法學方法進行法律論證。法經(jīng)濟學和法解釋學的分析結(jié)果表明，為避免占有改定制度被架空，占有改定應當適用善意取得。物權法第106條所述的“交付”應作目的論擴大解釋，保護最后一位善意受讓人的所有權，轉(zhuǎn)而通過債權優(yōu)先權的方式對其余善意受讓人進行救濟。

占有改定;善意取得;規(guī)則

占有改定是否適用善意取得一直是物權法學界一個爭議頗多的問題，圍繞其展開的討論從未停止，焦點集中在占有改定是否屬于善意取得制度中的交付。由于物權法并未對該問題做出明示規(guī)定，而市場交易的主體確需明確的動產(chǎn)交易規(guī)則，使得這一研究頗具價值。中國民法承襲了德國民法高度抽象的物權理論，與現(xiàn)實生活的距離著實不小，既要延續(xù)傳統(tǒng)理論對問題作出合理的解釋，也要照顧到現(xiàn)實的生產(chǎn)實踐需要解決的實際問題，這是設計占有改定規(guī)則的目標。以效率和安全兩大價值為追求目標的物權法，需要對這個問題做出回應。通過對交付進行擴大解釋，承認占有改定適用善意取得，然后用法經(jīng)濟學設計出一套高效合理的制度，無疑是解決問題的重要途徑。

一 占有改定能否適用善意取得的爭論

各國和地區(qū)立法大多規(guī)定有占有改定制度，如德國民法典第930條規(guī)定:“所有人正在占有物的，可以以如下方式代替交付:所有人和取得人就某一法律關系達成協(xié)議，而根據(jù)該法律關系，取得間接占有。”［1］又如我國臺灣地區(qū)民法第761條第2項規(guī)定:“讓與動產(chǎn)物權，而讓與人仍繼續(xù)占有動產(chǎn)者，讓與人與受讓人之間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。”我國物權法第27條也規(guī)定:“動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。”可見立法無一例外規(guī)定，占有改定中動產(chǎn)的所有權轉(zhuǎn)移并不需要現(xiàn)實交付，僅需雙方約定即生效。然而，我國《物權法》第106條將善意取得規(guī)定為:“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權……(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失”。動產(chǎn)善意取得必須要有交付這一要件，但物權法并未對占有改定是否屬于交付予以明示。“通常所說的交付是指對物的實際控制即直接占有的移轉(zhuǎn)，并未涵蓋或完全涵蓋觀念交付”［2］，因此占有改定能否適用于善意取得產(chǎn)生了很大爭議。針對這一問題，學界主要存在肯定說、否定說、折衷說、共同分擔損失說和類型說等觀點［3］。

肯定說認為，以占有改定方式取得動產(chǎn)所有權的法律效果應與現(xiàn)實交付相同，適用善意取得，原所有權人喪失所有權，只能請求無處分權人賠償損失。否定說認為，以占有改定方式從無處分權人處受讓動產(chǎn)所有權，由于沒有履行交付這一要件，不適用善意取得。折衷說認為，受讓人雖可通過占有改定方式取得動產(chǎn)所有權，但此權利的取得必須等標的物現(xiàn)實交付后方能確定。共同分擔損失說認為，占有改定方式可以取得動產(chǎn)所有權，但原權利人可以向善意受讓人請求標的物價格的一半作為補償。類型說認為，占有改定應分兩種類型探討是否適用善意取得制度:其一，若受讓人唯一，則僅考慮原權利人與善意受讓人何人更應當保護，鑒于善意取得側(cè)重保護動的交易安全，應采肯定說，由善意受讓人取得標的物的所有權;其二，若善意受讓人不唯一，則應采折衷說，由先取得現(xiàn)實交付的受讓人或原權利人取得標的物所有權。

各種學說所持態(tài)度不一，直接導致實踐中處理具體案例時產(chǎn)生一系列問題。如出讓人甲將柴油機發(fā)電機出售于乙并約定由甲繼續(xù)租用，而后甲又將柴油發(fā)電機出售于丙，并作相同約定由甲繼續(xù)使用該柴油發(fā)電機，那么丙能否主張善意取得的適用取得柴油發(fā)電機的所有權呢?在此案例中，第一次買賣合同中，出讓人甲和受讓人乙之間沒有交付行為，只是約定了所有權轉(zhuǎn)移于乙并由甲租用柴油發(fā)電機，根據(jù)《物權法》第27條的規(guī)定，在所有權認定中該柴油發(fā)電機的所有權應當轉(zhuǎn)移于乙。第二次買賣合同中，出讓人甲和受讓人丙之間也沒有交付行為，雙方仍是約定所有權轉(zhuǎn)移于丙并由甲租用占有發(fā)電機。此時丙能否通過善意取得制度取得發(fā)電機的所有權，而甲是否會因此而喪失發(fā)電機的所有權?若采用上述不同學說的觀點，那么顯而易見處理結(jié)果將完全不同，因此有必要對此問題進行深入的分析和探討。

二 制度應當處于效率與安全的最佳平衡點

承前所述，選擇哪種學說來解決問題，出發(fā)點應當立足于《物權法》所提倡的價值——效率與安全。然而，制度設計有時并不能使效率與安全同時達到最佳效果。因此，在實踐中尋找效率與安全之間的最佳平衡點才顯得尤為重要。

占有改定制度之所以不需要現(xiàn)實交付這一要件，實際上是從交易的效率來考慮的。占有改定避免了現(xiàn)實交付可能產(chǎn)生的各種費用(如運輸費、保險費等)以及現(xiàn)實交付耗費時間所帶來的損失，使物盡其用。但是，省去現(xiàn)實交付這一要件就意味著所有權的轉(zhuǎn)移可能沒有經(jīng)過公示公信，第三人無從得知標的物所有權轉(zhuǎn)移的信息，從而給交易的安全帶來了一定的風險。當然，交易的雙方既然都贊成這種快捷便利的所有權轉(zhuǎn)移方式并且愿意承擔可能存在的風險，那么法律強求當事人一定要進行現(xiàn)實交付既無必要，也無可能。因此，大多數(shù)國家的法律都認可了當事人之間通過約定而非轉(zhuǎn)移占有所產(chǎn)生的這種物權轉(zhuǎn)移行為。

在善意取得中，受讓人因信賴占有的公信效力而認為無處分權人擁有所有權，并與其進行交易，法律應保護受讓人的信賴利益。此處，善意受讓人之所以能取得所有權是因為善意受讓人信賴了占有的公信效力，既然善意受讓人取得所有權是基于信賴他人占有的公信效力，那么推及自身取得所有權時也應當通過現(xiàn)實交付來取得動產(chǎn)所有權的公示效力。同是信賴利益“前者指的是受讓人對出讓人占有的信賴，后者指的是受讓人對自己受領交付或取得占有的效力的信賴，二者不可混淆。”［4］因此善意取得制度要求交付這一要件并無邏輯問題，這點各國和地區(qū)的法律所持意見相同都予以規(guī)定。如德國民法典第933條規(guī)定，依照第930條(占有改定情形下)讓與的物不屬于讓與人的，且讓與人將該物交付給去的人的，取得人成為所有人，但取得人在此時非為善意的除外［5］。關于此項的立法理由，德國學說上認為善意受讓人與原所有權人對無處分權人是基于同樣的信賴，不能厚此薄彼，因此善意受讓人必須受讓動產(chǎn)的交付，才能排除原所有權人的占有，從而維護其占有地位［6］。

但是，如果將善意取得制度中的交付等同于現(xiàn)實交付，那么善意受讓人將不能通過占有改定制度取得動產(chǎn)的所有權，因為占有改定制度通常沒有現(xiàn)實交付這一環(huán)節(jié)。為此，臺灣地區(qū)的立法將占有改定解釋為一種間接占有的方式，同樣可以產(chǎn)生交付的效力，從而用這種解釋方法排除了理論上的矛盾，實現(xiàn)了占有改定的作用(臺灣地區(qū)民法典第761條第2項)。但臺灣地區(qū)有學者認為，該法即使可以如此解釋適用，但在“立法”政策上仍有研究余地。臺灣地區(qū)的物權編修正草案第948條第2項規(guī)定:動產(chǎn)占有之受讓，系準用第761條第2項規(guī)定而為之者，于受現(xiàn)實交付之前，不受前項規(guī)定之保護。修改理由是:占有改定仍是由讓與人直接占有動產(chǎn)，除外觀上不足以發(fā)生動產(chǎn)物權變動的公示作用外，原權利人若對動產(chǎn)有所有權請求，仍負有返還動產(chǎn)之義務，不宜使占有改定有善意受讓的效力，因此在現(xiàn)實交付之前，善意取得不成立［7］。對此項修改理由，作者認為不能成立。占有改定是由讓與人直接占有動產(chǎn)，外觀上的確不足以發(fā)生動產(chǎn)物權變動的公示效力，然而受讓人在交易之前無法確切地得知出讓人是否是真正的所有權人，換而言之受讓人隨時有成為善意受讓人的可能，為了避免不能取得動產(chǎn)所有權，受讓人在每次交易前都必須花費一定時間和精力來確定標的物的真正所有權人，這增加了受讓人的交易成本，占有改定的交易方式對受讓人不再有效率。此時受讓人要么會放棄交易，要么會選擇通過現(xiàn)實交付的方式進行交易，占有改定制度毫無使用可能也就失去了制度原本存在的效率意義。可見，完全排斥善意受讓人通過占有改定方式取得動產(chǎn)所有權的可能危害甚大，不宜采納。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國物權法釋義》認為，物權法第106條所言之“交付”應該包括占有改定［8］。因此，為使我國的占有改定制度設計與物權理論相統(tǒng)一，善意取得制度中的交付不應當僅限于現(xiàn)實交付，解釋時還應當包括占有改定。

三 占有改定下善意取得制度的具體規(guī)則

承前所述，占有改定應當適用于善意取得制度。那么占有改定下善意取得制度的規(guī)則應當如何設計成為必須正視的問題。占有改定下的善意取得至少涉及到動產(chǎn)的原所有權人、無處分權人和善意受讓人三方，有時甚至涉及到后來的善意受讓人，法律關系相對復雜。

善意受讓人通過占有改定可以善意取得動產(chǎn)的所有權，那么其將直接威脅到的是原權利人的物權。原權利人將不能通過動產(chǎn)的占有來準確判斷動產(chǎn)的權利狀態(tài)，此時原權利人的動產(chǎn)物權始終處在有可能被侵犯的狀態(tài)，將直接損害到原權利人對占有的信賴利益。有學者就提出以占有改定方式原始取得所有權時，善意取得人一方面因信賴作為權利外觀的占有而獲得保護，另一方面又使得權利外觀和真實權利相背離的狀況持續(xù)存在，由此制造出“壞的風險”，導致真實權利人、善意取得人和潛在交易主體的利益都處于不穩(wěn)定狀態(tài)，并為此付出高昂的社會成本［9］。為避免所謂的壞的風險，法律應當采取相應的手段對無處分權人予以制裁。此外，雖然原權利人在占有改定時能夠預見動產(chǎn)未經(jīng)過現(xiàn)實交付所帶來的風險，但是原權利人在占有改定不能善意取得動產(chǎn)所有權時風險要小的多，原權利人只需要確定動產(chǎn)的占有情況就能推知動產(chǎn)權利的狀態(tài)，因此在占有改定適用于善意取得的理由時，也有必要給予原權利人必要的救濟手段，使權利的分配不至于失衡。在確定善意的受讓人對動產(chǎn)享用物權的同時，可以借鑒債法中的債權人優(yōu)先權制度對原權利人給予救濟。原權利人失去物權的同時，無處分權人實際上侵犯了原權利人的物權，原權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。在原權利人請求損害賠償時，原權利人與無處分權人產(chǎn)生了一種債權債務關系，此時原權利人是債權人，而無處分權人是債務人，債權人對債務人的總財產(chǎn)或者是特定財產(chǎn)的價值擁有優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｖ劣诘降资菍o處分權人的總財產(chǎn)還是特定財產(chǎn)的價值享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬P者認為應當是對其總財產(chǎn)的價值具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬＠碛捎卸?第一，在占有改定適用善意取得的理由時，善意的受讓人通常已經(jīng)支付了部分或全部價款給無處分權人，此時若將優(yōu)先受償?shù)臋嗬拗朴诖隧椊灰椎臉说奈飼r，原權利人的損失難以得到全部、有效的清償。第二，占有改定適用善意取得時，無處分權人實際上處在一個不當?shù)美奈恢茫ㄟ^這個規(guī)則無處分權人可能獲得數(shù)倍于動產(chǎn)標的物價值的利益，而這些利益均是通過處分他人物權取得的，若不對該處分行為課以經(jīng)濟上的制裁，將助長這種侵權行為。通過原所有權人對無處分權人全部財產(chǎn)的價值優(yōu)先受償和原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失兩條規(guī)定，可以提高無處分權人的違法成本，有效地打擊這種不當?shù)美袨椤．斎唬颂幍膫鶛鄡?yōu)先權應當區(qū)別于破產(chǎn)優(yōu)先權，原權利人在無處分權人拒絕履行債務時，可以向法院提起訴訟，經(jīng)法院確權后方可通知無處分權人的債務人向自己履行清償義務，避免直接向無處分權人的債務人主張優(yōu)先權所可能產(chǎn)生的權利糾紛。

善意受讓人可以通過占有改定的方式取得動產(chǎn)所有權，那么是否意味著他可以對抗后面的善意受讓人?由于善意受讓人取得所有權并沒有通過直接占有的方式表現(xiàn)出來，對后面的善意受讓人而言，仍然無從確切得知所有權權屬情況，他們?nèi)匀豢梢詰{借著對占有公示公信效力的信賴，與無處分權人進行交易。此時，動產(chǎn)所有權應當轉(zhuǎn)讓至最后一個善意受讓人。之所以如此規(guī)定，是根據(jù)各方風險控制的難易程度和收益的歸屬情況而制定的。根據(jù)占有改定可以適用善意取得的規(guī)則，第一個善意受讓人取得了動產(chǎn)的所有權，此時如果出現(xiàn)新的善意受讓人，第一個善意受讓人就成為了原所有權人。在占有改定的善意取得制度中，最有可能控制風險的是動產(chǎn)原所有權人和動產(chǎn)占有人，原所有權人信任占有人因此與其簽訂占有改定協(xié)議而不是轉(zhuǎn)移占有。此時原所有權人當然應當預見到自己的所有權可能會因沒有轉(zhuǎn)移占有而隨時喪失。原所有權人如果要預防這種情況的發(fā)生，可以選擇現(xiàn)實交付，也可以選擇讓占有人提供擔保等，從而避免所有權喪失所帶來的損失。當然，原所有權人也可以自己承擔這個風險，而不采取任何措施。無論原所有權人如何選擇，此項交易的成本都是較低的。因為，無論選擇哪種方式，原所有權人都處在主動地位，他能夠控制占有人以何種方式和何種代價來取得動產(chǎn)的占有，而不需要增加任何額外的交易成本。此外，動產(chǎn)因占有改定的方式所獲收益通常是歸原所有權人的，因為動產(chǎn)現(xiàn)實交付的運輸費及其他費用通常是直接或間接由買受人支付的，現(xiàn)在不需要現(xiàn)實交付這一環(huán)節(jié)，買受人可以省去這些費用而仍然成為所有權人。在占有改定中，原所有權人通常是將動產(chǎn)有償出租給占有人使用，自己可以獲得出租的收益。可見，占有改定的情況下，原所有權人獲得的收益較大而付出的預防成本較小，其始終處于一種相對優(yōu)越的位置。反觀后來的善意受讓人，若他們不能對抗原權利人的善意取得，他們必定會為預防動產(chǎn)的權利瑕疵而增加交易成本，與原所有權人相比，后來的善意受讓人仍處于一種相對弱勢的地位。因此，無論動產(chǎn)的所有權以占有改定的方式轉(zhuǎn)移了多少次，其所有權應當歸于最后一個善意受讓人。

［1］［5］德國民法典［M］.陳衛(wèi)佐，譯.北京:法律出版社，2006.

［2］楊震.觀念交付制度基礎理論問題研究［J］.中國法學，2008，(6).

［3］張芙蓉.論占有改定下善意取得的適用——兼評《物權法》第106 條［J］.商業(yè)文化(學術版)，2010，(9).

［4］汪志剛.動產(chǎn)善意取得的法理基礎［J］.法學研究，2009，(3).

［6］Pick，Mittelbarer Besitz.Nebenbesitz and eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung für den Gutglaubenserwerb［A］.王澤鑒.民法物權(第二冊)［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.

［7］王澤鑒.民法物權(第二冊)［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.

［8］胡康生.中華人民共和國物權法釋義［M］.北京:法律出版社，2007.

［9］稅兵.占有改定與善意取得——兼論民法規(guī)范漏洞的填補［J］.法學研究，2009，(5).

D91

A

1008－4681(2011)04－0063－02

2011－05－10

肖迪(1987－)，男，湖南瀏陽人，中山大學法學院碩士生。研究方向:商法、法經(jīng)濟學。

(責任編校:簡子)