刑事和解的權理基礎
——公權對私權的尊重與讓與

魏在軍（淮北師范大學政法學院，安徽淮北，235000）

刑事和解的權理基礎
——公權對私權的尊重與讓與

魏在軍（淮北師范大學政法學院，安徽淮北，235000）

刑事和解在人類歷史上之所以時隱時現，時強時弱，是國家公權力與公民私權利二者長期博弈互動的體現。國家公權力對公民私權利的尊重與讓與，及公民私權利對國家公權力的監督制約，構成了刑事和解在當代社會存在及興起的基礎。隨著人類社會的發展，人權意識的普及提高，國家公權力能夠介入私人空間的范圍將越來越小。國家應尊重公民的意愿，盡少干預公民權利的行使，為公民權利的實現提供更多的保障，而非限制、擠壓公民權利。

刑事和解；市民社會；公權力；私權利

刑事和解是近年來我國司法實踐中推行的一種新型犯罪處理模式。關于其含義，理論上表述不一，但這并不影響我們討論刑事和解問題。就當下各地推行的刑事和解而言，基本上具有以下幾個方面的特征：加害人自愿認罪并賠償被害人；被害人對加害人的犯罪行為表示諒解；司法機關通過審查，認為犯罪危害性不大，加害人再犯可能性較小，并決定終止訴訟或減輕加害人的刑事責任。［1］理論上雖然有學者對我國刑事和解的正當性提出質疑，但是，刑事和解在司法實踐中呈蔚然之勢，也是一個不爭的事實。最初，刑事和解只適用于審判階段，后來，偵查、審查起訴階段也越來越多地使用刑事和解，對和解成功的案件或者予以撤消，或者作出不起訴決定。刑事和解適用的案件范圍也越來越廣。最初主要適用于輕傷害等自訴案件，現在，交通肇事、重傷害、甚至故意殺人等公訴案件也開始適用刑事和解；在適用對象上，也由未成年人犯罪案件擴大至適用于在校大學生等成年人犯罪案件。相較于實踐而言，關于刑事和解的理論研究卻顯得過于單調和滯后，內容僅僅局限于以下幾個方面：一是關于國外相關理論的介紹或評價；二是關于刑事和解的價值分析；三是關于刑事和解制度的具體構建問題。內容大多是西方恢復性司法理論在中國的翻版，很少結合中國當下刑事和解的具體實踐，對刑事和解進行形而下的探討分析。這種以信息輸入為主的學術研究，并不能為當下中國刑事和解的具體實踐提供太多的理論幫助。因為“了解另外一種文化是非常困難的事，把另外一種文化的一些東西當作口號是相當簡單的。……這些隨便把外國環境中因特殊的背景和問題發展起來的東西當作我們的權威，這樣，自然產生了‘形式主義’的謬誤”。［2］有鑒于此，試圖以刑事和解在人類歷史上的演進歷程為考察對象，探尋當下刑事和解制度興起的原因，并認為，刑事和解之所以在人類歷史上時隱時現，時強時弱，是國家公權力與公民私權利二者博弈互動的結果。其在當代社會的興起，是國家公權力對公民私權利尊重與讓與的結果，是不斷發展壯大的市民社會對刑事法治的必然要求。

一、刑事和解的歷史考察

原始社會初期，人們還沒有違法犯罪的概念，對殺人、傷害、劫財等行為采取復仇的方法予以解決。最初是血親復仇，后來發展為同態復仇。隨著人類理性程度的提高，加上當時物質資源的極度匱乏，出現了以贖金代替復仇解決殺人、劫掠等糾紛的現象。從發生學的角度來看，可以說支付贖金解決糾紛的方式是現代刑事和解制度的雛形。國家產生之初，雖然復仇仍被允許用以解決糾紛，但是，以贖金解決糾紛的方式也開始被立法予以認可。由編撰于五世紀末六世紀初的法蘭克王國《薩利克法典》關于處理人身侵害和財產侵害的一些規定，就可以說明這一點。例如，該法典第41條關于聚眾殺人案規定：“1.任何人殺死一個自由法蘭克人或遵守薩利克法律而生活的蠻人，而經破獲者，應罰付8000銀幣，折合200金幣。2.如果有人殺死替國王服務的男人或同樣的自由婦女，應罰付24000銀幣，折合600金幣……7.如果有人殺死負有納稅義務的羅馬人，應罰付63金幣。”［3］由此規定可以看出，即使是現代社會最為嚴重的故意殺人犯罪，在當時也可以以支付賠償金的方式予以解決，只不過賠償金的數額因被害人的身份和地位有所區別而已，這恰恰是當時等級社會身份法的體現。隨著武器、軍隊、監獄等國家要素的齊備，國家力量不斷增強，國家為了維護其統治，彰顯其權威，逐漸將違法行為與犯罪行為區分開來，規定由專門的機構或人員處理犯罪，禁止被害人和加害人對犯罪進行“私了”，被害人不再享有處理犯罪的權利。這種國家追究犯罪的模式一直延續至今。到了資本主義社會，經濟雖然快速發展，犯罪問題卻日益嚴重。人們逐漸認識到，在傳統的犯罪處理模式之下，國家在處理犯罪時簡單地將罪犯判刑入獄，未必能使其良心發現，真心悔罪；將利益悠關的被害人置于案外，既不能彌補其因他人犯罪所受的經濟損失，也不能撫慰其心靈上的創傷；當事人之間、當事人與社會之間缺乏溝通交流，不利于原有社會關系的恢復。因此，美國學者提出“社會合意”理論，建議由壓制型法轉向回應型法，即將法律的重點由外在的強制服從轉向內在的自我同意或接受，并以法律的強制服從為補充。［4］恢復性司法理論便應運而生，并在西方國家的刑事司法實踐中占據主導地位。恢復性司法的模式雖有許多種，但是，刑事和解已成為其主要模式之一，并被世界上許多國家所推崇。世界上第一例刑事和解案件于1974年在加拿大安大略省成功實施，2000年，加拿大聯邦司法部在全國倡導刑事和解。到20世紀90年代末，刑事和解已在歐洲、北美、拉美、亞洲的數十個國家或地區得到不同程度的發展和應用。［5］

通過前述對刑事和解制度演進歷程的簡要回顧，可以看出，刑事和解并非現代社會所特有的一種犯罪處理模式，在人類社會早期，人們就廣泛應用和解的方式解決各種糾紛。只是到了后來，隨著國家力量的不斷增強，國家齊備了武器、軍隊、監獄等各種要素之后，就壟斷了對犯罪的處理權，刑事和解才開始淡出歷史舞臺。但在此之后，刑事和解仍以“私了”的方式廣泛應用于民間，始終與公訴處于抗爭之中。時至今天，人們再度認識到刑事和解的價值所在，又極力倡導以和解的方式解決一些刑事糾紛。刑事和解在人類歷史上雖然長期受到國家公權力的打壓，但其不僅沒有湮滅，反而經過長期的抗爭，又重新登上歷史舞臺，倍受許多國家推崇。刑事和解的復出乃至“受寵”，原因何在？其賴以存在的基礎是什么？是否符合現代社會刑事法治的理念？等等，這些問題都需要我們進一步地思考。

二、刑事和解的權理基礎分析

人類社會早期，刑民不分，國家對一切糾紛實行“不告不理”制度，被害人享有是否及如何追究加害人責任的絕對權利。隨著國家力量的不斷增強，統治者逐漸將不法區分為刑事不法（犯罪）和民事不法（侵權），并認為犯罪是“孤立的個人反對統治階級的斗爭”，犯罪侵犯的是國家利益而非個人利益，對犯罪的處理只能由國家進行，不允許當事人就犯罪進行和解或私了。國家壟斷了對犯罪的處理權之后，公權與私權之間，刑事與民事之間，界限分明，不可逾越，被害人在訴訟中最多只能擔當證人的角色，不能參與案件的處理。被害人的權利被國家剝奪殆盡。這種由國家司法機關獨攬犯罪處理權的訴訟模式在人類歷史上曾長期存在。到了18世紀，隨著資產階級啟蒙運動的不斷推進，人民開始對犯罪是“孤立的個人反對統治階級的斗爭”這一觀點表示懷疑，認為犯罪雖然侵害了國家利益和社會公共利益，但是，國家利益和社會公共利益并不能涵蓋公民個人利益，三者至少不是絕對一體的。［6］國家也逐漸認識到，政府不應該也不可能包攬對一切犯罪案件的處理，打擊犯罪應寬嚴相濟，“抓大放小”，必要時把一些輕微的有被害人的犯罪案件的處理權“還之于民”。國家不再壟斷對一切犯罪的處理權，開始將部分刑事案件的處理權交與當事人，由當事人自愿協商處理糾紛。這種刑事被害人與國家共同分享犯罪處理權的制度不僅古已有之，而且具有相應的權理基礎。

首先，國家的一切權力來源于人民的讓渡，刑事司法權也不例外。我國憲法第2條也明確規定，國家的一切權力屬于人民。盡管有學者認為盧梭的社會契約論觀點是唯心主義的、“反科學的”，因為“無論是人類學的研究，還是歷史學的研究，都表明沒有國家是通過社會契約建立的，現代國家是基于民族而自然形成的民族國家”。［7］但是，這一理論畢竟有其合理內核所在，畢竟在18世紀下半葉的資產階級民主革命運動中起過不可或缺的促進作用。并且，美國的《獨立宣言》、法國的《人權宣言》及兩國的憲法，都在很大程度上繼承并體現了盧梭的社會契約論思想。退一步講，“理論不必以史實為根據。法理上能否成立是一回事，歷史事實是否如此則是另一回事”。［8］5因此，我們借用盧梭的社會契約論思想分析當下刑事和解的權力基礎問題并無不當。以法國思想家盧梭為代表的社會契約論者認為，當初人民只是為了維護自身的安全，才不得已通過社會契約的形式把自己的一切權利和自由交與整個集體（即國家）。當國家不足以有效地維護人民的利益時，人民直接行使自己的權利并無不當。即“社會公約一旦遭到破壞，每個人就立刻恢復了他原來的權利，并在喪失約定的自由時，就又重新獲得了他為了約定的自由而放棄的自己的天然的自由”［8］17在刑事和解中，被害人通過與加害人和解而得到令其滿意的賠償數額，本身就是在維護自己應有的權利。

其次，伴隨著刑事訴訟模式由彈劾式、糾問式發展到近現代各國普遍采用的當事人主義模式和職權主義模式，［9］被害人在刑事訴訟中的地位相應地由享有絕對處理權的被害人、作為犯罪起訴者的被害人、被遺忘的被害人到當下被社會重視的被害人，［10］等等。這些變化充分說明，刑事解糾模式的變化是國家公權力與公民私權利二者博弈互動的結果，二者始終處于此消彼長的態勢之中，至今未有消停。隨著人類社會的發展，人權意識的普及提高，國家公權力能夠介入私人空間的范圍將越來越小。在單純或主要涉及公民私益的領域，國家應充分尊重公民個人的意愿，盡少地干預公民權利的行使，為公民個人權利的實現提供更多的保障，而非限制、擠壓公民權利，這也是人類社會共同的發展趨勢。只有在以下兩種情形下國家的干預才是合法的：“一是為了補救市民社會的不平等狀況；二是為了維護民眾的普遍利益。”［11］以我國立法、司法上對未婚異性同居現象態度上的變化就可以說明這一點。1989年11月21日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第7條規定：“未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，一方要求‘離婚’或解除同居關系，經查確屬非法同居關系的，應一律判決予以解除。”我國2001年修正后的婚姻法第3條第二款規定就有所變化，只是規定“禁止有配偶者與他人同居”，對于未婚者與他人以夫妻名義同居或非以夫妻名義同居的行為是否予以禁止，未作規定。2004年4月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第1條明確規定，當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬于婚姻法第3條、第32條、第46條規定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應當受理并依法予以解除。

再次，為了防止國家怠于履行保護公民權益的職責，或者濫用國家權力侵害公民的合法權益，各國大都事先通過立法的方式規制國家公權力的行使，必要時以公民私權利監督制約國家公權力的行使。以我國的刑事訴訟制度為例，雖然我國刑事訴訟法將一些單純侵犯公民個人權益的刑事案件規定為公訴或自訴，但并不是固定不變的，公訴與自訴之間是可以互補轉化的。例如，我國刑事訴訟法第170條第（三）項規定：“自訴案件包括下列案件：……（三）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”，旨在以自訴救濟公訴的不足，以私權利監督公權力的行使。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條就把許多傳統意義上的公訴案件規定為自訴案件。同時，該條第二款規定：“上述所列八項案件中①指下列被害人有證據證明的刑事案件：（一）故意傷害案（輕傷）；（二）重婚案；（三）遺棄案；（四）妨害通信自由案；（五）非法侵入他人住宅案；（六）生產、銷售偽劣商品案件（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（七）侵犯知識產權案件（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（八）屬于刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可以判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理，對于其中證據不足、可由公安機關受理的，應當移送公安機關立案偵查。被害人向公安機關控告的，公安機關應當受理。”旨在以國家權力救濟公民權利的不足，為公民個人權利的實現提供更多的保障。

最后，現代社會，風險無處不在，犯罪率高居不下，監獄人滿為患，司法資源緊缺，犯罪矯正率極為低下，犯罪現象已成為現代社會的頑疾。將部分刑事案件的處理權交與當事人，將更加體現刑法的謙抑性。特別是在有被害人的刑事案件中，國家、社會或其他公民并未受到實質性的侵害，犯罪侵害的主要是被害人個人的權益。在這類案件中，賦予當事人更多的和解自主權，國家只是予以必要的引導和監督，國家就可以集中力量處理重大的社會沖突。這樣，既降低了司法成本，提高了司法效率，又突出了當事人的主體性地位，調動了當事人和解的積極性，有利于社會的和諧。例如，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：……（三）造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在三十萬元以上的。”該解釋第四條規定：“交通肇事具有下列情形之一的，屬于‘有其他特別惡劣情節’，處三年以上七年以下有期徒刑：……（三）造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在六十萬元以上的。”刑法第241條第六款規定：“收買被拐賣的婦女，兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”刑法第201條第四款規定：“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”上述規定充分說明，刑事責任與民事責任之間的界限不是固定不變的，而是可以轉化調整的，即只要充分履行民事責任，可以消除刑事責任或者減輕刑事責任的程度；反之，不履行或不充分履行民事責任，就可能產生刑事責任或者加重刑事責任的程度。這樣，可以促使行為人積極履行自己的民事責任，促成當事人的和解。

總之，從形式上看，刑事和解是國家把刑事案件的部分處理權讓與被害人，由被害人自行決定是否及如何追究加害人的法律責任，實質上是國家公權力對私權利的尊重和讓與的結果，是不斷發展壯大的市民社會對現代刑事法治的必然要求。

［1］ 陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起［J］.中國法學，2006（5）.

［2］ 林毓生.中國人文的重建［M］.上海：生活·讀書·新知三聯書店，1988：78.

［3］ 周一良，吳于廑.世界通史資料選輯（中古部分）［M］.北京：商務印書館，1974：19.

［4］ 諾內特，塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會［M］.張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，1994：34.

［5］ 武小鳳.沖突與對接——刑事和解刑法制度研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2008：116-118.

［6］ 葛琳.刑事和解——作為一種糾紛解決方式的分析［J］.國家檢察官學院學報，2005（6）.

［7］ 強世功.法制與治理——國家轉型中的法律［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：8.

［8］ 盧梭.社會契約論［M］.3版.何兆武，譯.北京：商務印書館，2003：5.

［9］ 徐靜村.刑事訴訟法學（上）［M］.北京：法律出版社，1997：101-105.

［10］ 賈學勝.刑事被害人國家補償制度的理論根據研究［J］.河北法學，2009（6）.

［11］ 黑格爾.法哲學原理［M］.范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961：197.

The Right Reason Basis of Criminal Reconciliation——The Respect and Cession of Public Rights to Private Rights

WEI Zai-jun

The criminal reconciliation，whether hidden or disappeared，strong or weak in human history，is the result of the interactive game between the country's public right and civil rights.That state public right is the respect and cession to civil rights，and civil right is the regulation and supervision of the state power，constitutes the basis of the existence and rising of criminal reconciliation in modern social.With the development of human society，and the elevation of human rights awareness，the range that state public power can intervene the private space will become smaller and smaller.States should respect the wishes of the citizens，minimal interfere in the exercise of civil rights，provide more protection for the realization of civil rights，not limit or extrude civil rights.

Criminal reconciliation；civil society；public authority；private right

D924

A

安徽省社科規劃項目“和諧社會語境下刑事和解制度的構建研究”（AHSKF07-08D65）

魏在軍（1969-），男，碩士，副教授，研究方向為刑事法學。