論網絡表達對法律規制機制的影響

曾白凌，淦家輝

網絡挑戰了有史以來人類全部的表達形式，正在深刻地改變著人們的生產、生活方式，改變著社會組織結構和權力結構，改變著人們對表達自由權利的認識。網絡使人們突破地域和政治制度的限制，實現了跨國界的表達自由。網絡表達促使表達自由權利從政府和社會精英向平民轉移，改變了傳統媒介權力擁有者的地位和權力，對傳統表達理論和表達自由的法律規制提出了挑戰。

一、匿名性對法律規制機制的影響

首先，匿名性導致法律規制表達自由客體的不確定性。在法律調整網絡表達自由這一法律關系中，法律調整的對象和客體是表達者本身和表達行為。在傳統的表達和傳播關系中，主體和客體是非常明確和固定的。由于真實生活中匿名情況很少，法律關系以及由此產生的法律事實、法律行為都能明確地指向權利義務的承擔者。網絡中大量存在的匿名情況（至少是形式上的匿名）導致網絡表達者本人的主體缺位，割裂行為與結果之間的必然聯系，不僅規避了責任，而且打破了傳統媒體時代法律規制表達行為的基本格局和模式。特別是在民事訴訟中網絡匿名表達所造成的侵權案件，直接面臨被告（侵權）缺位，形成原告無人可告的被動局面。如果仍然采取傳統法律規定的民事案件必須有確定的被告，網絡匿名表達的被侵權人的利益就難以得到及時、有效的保護。而另一方面，在傳統媒體時代，匿名表達的可能性與現實性在程度和范圍上都很小。人們匿名表達的權利需求并不明顯。網絡不僅使匿名表達變成了現實，而且喚醒了人們對匿名表達權利的意識。法律能不能確認和保護公民的網絡匿名權，法律如何確認和保護公民的網絡匿名權？匿名表達對法律提出了挑戰。

其次，網絡對傳統法律主體性的（以人為權利義務之主體的屬人原則）改變。法律中有關民商事法律規范一般把法律概念分為涉人、涉事、涉物三種，人主要是解決主體問題，即民事法律關系的主體，以及他們在民事法律關系中的地位、性質、作用等，進而調整和規范他們之間的權利義務關系。在傳統媒體時代，個人在一些國家并不具備直接從事新聞、出版、辦報、發行、印刷等行業經營的權利，法律對這些行業實行許可制度或準入制度。網絡使每一個網民在理論上都能成為電視臺和出版商。雖然有的國家（比如我國）規定了必須一定級別的網站才能有新聞采訪權，其余網站只能編發新聞結構的稿件。①在網絡表達中似乎也能像對傳統媒體那樣實行許可和準入，但實際上卻形同虛設。因為每個網民在博客、BBS留言板上都能隨時隨地表達自己的所見所聞、所思所想。網站似乎被法律規定剝奪了新聞采訪權，但實際中每一個網民都成了與自己有一致性的網站的駐地記者和通訊員。視頻、博客、BBS等網絡表達方式就是不需要許可的新聞中心。傳統媒體時代規制新聞出版的法律法規面臨網絡時代網民媒體化的挑戰。

二、網民、網站對法律規制機制的影響

網民與傳統媒體時代的個人相比，最為突出的特征是網絡賦予了網民在物質和技術上最為充分的表達權利，從而賦予了網民的媒體屬性。這是網絡表達自由和傳統表達自由相區別的重要內容，也是法律規制網絡表達自由的一個基本的立足點和出發點。在傳統媒體時代，“把關人”的角色是由政府有關部門和媒體來承擔的。公民作為個體來講，更多的只是信息（包括意見和建議）的提供者，信息能不能發表，以何種形式發表，決定權在媒體或政府。媒體及有關部門對所發表的信息有編輯審查的權力。雖然強調作者“文責自負”，但在傳統媒體時代，在有關表達自由造成的侵權案件中，媒體實際是共同的侵權人，承擔的是連帶侵權責任。在網絡表達中，網民本身可以通過網絡直接發表自己的意見和建議，從理論上排除了第三方（如傳統媒體或政府組織）的編輯審查權力，因此網民是責任的直接承擔者。網民作為媒體者的責任在法律上是否應該加強？如何強化網民的媒體責任？目前以中國、韓國為代表的一些國家不僅對經營網站的網絡服務供應商在立法上進行資格審查的限制，而且規定實行網絡實名制。其目的之一就是要便于查處網民的網絡違法行為，追究網民的違法責任。

網絡公司及門戶網站等網絡服務供應商在網絡表達中應該承擔什么樣的角色和責任？法律如何對此進行規制？這是網絡表達對法律規制機制提出的又一個新課題。在法律對傳統的表達（信息傳播）進行規制時，表達者（或傳播者，即以自己的名義向他人發布信息的人或機構，如平面媒體、廣播媒體、電視媒體等）與信息提供者均要在信息違反法律或造成侵權時承擔責任。其法律理由是在傳統的層級傳播體制下，每一個傳媒機構都是信息的制高點，都有著把關人的權力與義務。發布者有權力和責任對所發布的信息進行發布前的實質性審查，能夠而且必須要預見到其可能造成的后果，并由此對信息進行取舍和修正。在西方，這種權力被稱為充分的編輯控制權（enough editorial control）。網絡服務供應商不能等同于傳統媒體的“出版人”。在美國“宗教科技中心訴奈特康姆在線通訊服務公司案”和“斯特拉頓—奧克孟德公司訴神奇網絡服務公司”案中，法院對奈特康姆公司和神奇網絡服務公司作出的不同定性和判決，從司法實踐上對法律如何規制網絡服務公司作出了明確的回答。1995年，美國宗教科技中心起訴奈特康姆在線通訊服務公司非法復制、發表L.龍·哈巴德的版權作品。奈特康姆公司針對宗教科技中心申請禁令救濟的請求，認為自己只是網絡服務公司，除了‘奈特康姆’系統作為與用戶交流的手段或用戶之間相互交流的便利條件外，根本不擁有任何數據庫、公告板，也沒有給用戶提供任何內容服務。每天經由奈特康姆的網絡線路傳輸的信息大約有150兆字節15000萬字節之多，因此，奈特康姆根本不可能對如此大量的信息進行編輯性控制。認為要求擴大網絡接入服務提供商的版權侵權責任，這簡直就像有人利用電話進行了侵權而去要求電話公司承擔賠償責任一樣。[1]（P97-101）法院認定了奈特康姆公司根本無從控制向用戶網上發訊息的用戶們對版權作品的使用，而且也無從說它未經版權所有人同意卻授權他人使用版權作品，最終駁回了原告的請求。

計算機網絡服務提供商神奇公司與“那些致力于參與網上討論、促進利用及增加用戶的公告板版主們訂有協議”，至少200萬個注冊用戶可以利用它的電子公告板進行互相交流。1994年，有人在神奇公司的財務論壇上發表了被指稱為是對一家證券投資銀行——斯特拉頓—奧克孟德公司（Stratton Oakmont）進行誹謗的聲明。聲明指責斯特拉頓公司犯有刑事罪行和欺詐行為。斯特拉頓由此對神奇公司提出訴訟。原告主張神奇公司是一個“出版者”，法院也在調查中發現神奇公司對自己的定性是一家“實施編輯性控制的在線服務商”。鑒于美國法律的規定是“轉述或轉發表誹謗內容者視為與該誹謗的原創者相同、承擔同樣的責任”，所以，法院指出“斯特拉頓的誹謗訴求，首先要克服的一個障礙是得認定神奇公司是個出版者”。而對于其他人如書店、圖書館等，則只有在他知道或有理由知道訟爭內容是誹謗性的時，才承擔責任。法院指出，本案的關鍵爭點是神奇公司“是否在其電子公告板上實施了足夠的編輯性控制而使其應承擔與報紙出版者一樣的責任”。[1]（P180-183）

在上述兩個案例中，雖然侵權行為人同樣都是網絡服務公司，法院卻作出了完全不同的判決。原因就在于法院認為奈特康姆是通訊系統或稱“信道”的提供者，②而非網絡內容的提供者，無對在奈特康姆系統傳播的信息進行編輯和審查的權力。而神奇公司由于將自己定位為“實施編輯性控制的在線服務商”，借助與版主所簽訂的協議，對在該論壇上表達的信息有實際控制的權力和行為。因此要承擔“出版者”的責任。這兩個判決上明確區分了不同類型的網絡服務公司在網絡表達中的不同責任，而不是把所有的網絡服務供應商都簡單地定性為“出版者”，并追究其侵權責任。

三、非中心性對法律規制機制的影響

網絡表達中的自律與自治不是外部強加于網民的，是網絡自身的非中心性質和網民的自主性所決定的，是網民的自覺行為，是網絡道德建設和網絡秩序建設的需要。

網絡改變的不僅是信息的表示和傳播的形式、渠道，更重要的是改變了表達和傳播本身。在技術層面，網絡傳播絕對不存在一個信息中心，也就不存在一個控制中心，不存在一個絕對的中心控制力。合意、共識、自治是網絡社會的基礎和靈魂。“任何對網絡的加強管理，在很多時候可能會以失去因特網的本來意義為代價。”[2](P109)

網絡作為一個信息表達傳播的平臺和渠道，其自身的自然屬性決定了網絡表達與人類歷史上任何一種其他的表達和傳播有著本質的區別。目前，絕大多數研究網絡傳播和表達的學者認為，網絡的誕生和普及是人類從創造文字、發明印刷術、電報、電話后的又一次發明，是人類傳播和表達史上的飛躍。其實，這并沒有充分闡明和認識到網絡的根本屬性和網絡表達的本質。因為以往的發明和變革只是媒體形式和傳播渠道的改變，是一種物質條件的變化。在網絡的世界，每一個連接點既是起點又是終點，既是連接點又是被連接點，既是表達的客體又是表達的主體。每一個人都存在與世界上其他任何人相連接成一體的理論可能性和物質的條件。網絡的連接是扁平化的、非層級的，這種非層級的點對點的連接使傳播和表達有無數多種的可能性。表達和傳播由此變得不可控制和完全獨立，不需要借助任何第三方的平臺，在理論上就能夠完成點與點的直接溝通和交流。網絡公民（Netzen）是一個完全獨立的表達主體，他們根據自己的利益和意志，決定自覺的網絡行為，選擇自己認可的網絡社區，遵守共同制定的網絡社區規則。網絡行為的約束，不僅來自現實社會中的法律，同時也來自于網民內心對網絡規則、道德、習慣的認同與遵守。

網絡行為的自治性，體現為網絡法律中的他律與自律并存，互為補充，缺一不可。網絡之法應該是法治之法。法治之法并不排除習慣，甚至也會對習慣加以確認和保護。網絡表達主體間的平等性對網絡法律提出了平等之法的要求。網絡主體之間的約束，網絡法律的權威和遵守，不僅來源于國家的強制力，更多有賴于網絡主體自身的認同和需要。自治通過習慣使網絡秩序得以實現，并被上升為法律。政府對此不是外在的創設法律，不是為管理網絡而設立法律，而是去發現網絡社會業已存在，規范和維系著網絡行為的各種習慣，使之上升為法律。自律是一種自我約束，它不同于強制性的法律法規——依靠的是國家的強制力對人的外部行為的規制。它的約束力和規范作用更多的源于自身。網絡行為的約束，不僅來自現實社會中的法律，同時也來自于網民內心對網絡規則、道德、習慣的認同與遵守。一是來自網民和網站的內省，即網站或網民加入網絡社區或網絡服務商聯盟本身，就表明其自愿遵守該社區或聯盟的規則與章程，在以后的網絡行為中，就會時時刻刻以行業規范提醒自己、約束自己。二是網絡社會其他成員，根據網絡社會共同的道德和秩序，形成的網絡社區道德或網絡行為（行業）規則。如果網民特別是網站不履行應盡的行業規則和義務而使其他有關成員的利益受到了侵害，就會在網絡社會受到群起攻之。目前，英國、中國、加拿大、法國等國家都先后出臺了網絡行業的自治公約和網民道德公約。計算機道德倫理協會公布“計算機道德十誡”，③并向各界征求意見。從全球來看，加強網絡社會的自治和自律已經成為全世界的共識，成為當今網絡社會發展的主流趨勢。自治和自律將在網絡社會的規范和管理中發揮越來越重要的作用。

四、網絡的非地域性對傳統法律責任的改變

法律效力始終以地域為范圍，以一定的社會基本制度和社會風俗為基礎和背景。當網絡傳播跨越了國界的時候，不確定的網絡主體和行為對象，使同一行為（無論是從政治上還是從法律上看）的主體和客體有可能置身于不同的地域（國家或政治地區）、不同的社會基本制度和不同的社會基本結構，由此產生不同制度和社會結構的法律的相互沖突甚至否定就成為一種必然。不同國家和不同社會之間的法律沖突最終必然表現為法律之間的相互否定。在一個國家和地區受保護的網絡表達內容可能在別的國家和地區卻要受到限制，甚至完全被禁止，最為代表性的就是雅虎案件。[3](P337-360)反種族主義和猶太主義聯盟聯合法國猶太學生聯合會對雅虎公司及雅虎法國分公司提出訴訟，指控被告在網絡上拍賣納粹紀念品，提供納粹讀物的下載，為贊成反納粹法西斯、反猶太主義和修正主義者的站點提供資源主機。根據《法國刑事法典》第R.645-1條的規定，任何人都不得在公共場所穿戴納粹服飾、標志。法國巴黎地區法院命令雅虎公司采取一切必要和可能的措施，杜絕法國公民通過雅虎網站獲得納粹的信息或物品。但雅虎公司以美國《電訊法》第230條中有關網絡服務供應商（ISP）免于對第三方傳播的非法內容負責的規定為由，進行抗辯。雅虎同時強調自己是美國公司，美國憲法第一修正案不允許雅虎公司基于內容而對其服務器上的信息行使審查權。法國法院判定雅虎必須采取必要措施后，雅虎公司將該案上訴到美國圣何塞地區法院。圣何塞地區法院的裁定認為，法國法院無權將本國的法律適用與其他國家，同時法國法院的判決與美國憲法第一修正案的基本精神和價值相抵觸，最后美國法院支持了雅虎公司的上訴，法國法院的判決沒能夠得到全部的支持與執行。

雅虎案件的意義遠遠超出了美國與法國之間的法律沖突，它對法律提出了這樣的挑戰——當網絡使限制、約束人們進行全球交流的物質障礙消失后，同一網絡行為可能會由于各國不同的社會制度和法律制度、道德標準而出現不同的法律責任，并且網絡使這種不同國家或地區之間的法律責任的沖突變得日趨頻繁和突出。對此，英國學者內爾·巴雷特指出，“因特網的飛速發展意味著，這些觀點中（指有關立法及通過法制進行管理的觀點）的很多可能還來不及被采納就已變得難以令人滿意了。法律、規章和控制基本上是建立在對現實世界各方面的體驗的基礎上的。這種體驗對于因特網情形充其量具有不確切的類似性，而且其變化并不很快。因為法規的這些特點，所以相對快地將因特網發展中的看起來很少的進展引入法規體系，就可能大大影響世界上各種機構對因特網的使用及用戶加以調控的能力。”[4](P185)雅虎案件還深深折射出這樣一個問題，即“大多數的法律都是為了原子的世界，而不是比特的世界而制定的……，電腦空間的法律中，沒有國家法律的容身之處……電腦空間法律是世界性的，既然我們連汽車零件貿易都沒有辦法和各國達成協議，要成立電腦法律更談何容易。”[5](P278)

[1]（美）約納森·羅森諾.網絡法——關于因特網的法律[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[2]劉文富：網絡政治[M].北京：商務印書館，2002.

[3]王四新.網絡空間的表達自由[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[4]（英）巴雷特.賽博族狀態[M].保定：河北大學出版社，1998.

[5]（美）尼古拉斯·尼葛洛龐帝.數字化生存[M].海口：海南出版社，1996.

［注 釋］

①參見我國2000年頒布實施的《互聯網站從事登載新聞業務暫行規定》第五條、第七條。

②信道(information channels通信專業術語)是信號的傳輸媒質，可分為有線信道和無線信道兩類。

③“十誡”的內容是：你不能用計算機傷害他人；你不能干涉妨礙他人對計算機的使用；你不能窺探他人的計算機文件；你不能用計算機去偷竊；你不能用計算機去作假證明；你不能在未付款的情況下復制或使用他人享有專有權的軟件；你不能在沒有授權或未支付適當補償的情況下使用他人的計算機資源；你不能剽取他人的智力成果；你在編寫計算機程序或者設計計算機系統時應當考慮到可能的社會后果；你使用計算機的方式應當能夠確保顧及并且尊重你的鄰人，參見[美]約納森·羅森諾著《網絡法——關于因特網的法律》，張皋彤等譯，中國政法大學出版社2003年版第386頁。