論《國有土地上房屋征收與補償條例》亮點中的隱憂

范振國

（吉林財經大學 法學院， 吉林 長春 130117）

論《國有土地上房屋征收與補償條例》亮點中的隱憂

范振國

（吉林財經大學 法學院， 吉林 長春 130117）

界定了何為公共利益、取消了訴訟期間不停止執行補償決定條款、確立了司法強制搬遷，是《國有土地上房屋征收與補償條例》的三大亮點，在這三個亮點背后存在公共利益內涵缺失依舊、訴訟期間是否停止執行補償決定不明確、司法強制搬遷效果令人質疑的隱憂。為此，描述式公共利益內涵的引入、訴訟期間停止執行補償決定的明確、司法強制搬遷的制度保障是克服《條例》亮點中隱憂的有益嘗試。

征收；公共利益；司法強拆

經過長期的醞釀，2011年1月21日《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《條例》）正式頒布實施。《條例》盡管存在諸多不足，但也具有很多亮點。本文試圖在呈現《條例》三大亮點的同時揭示這些亮點背后所存在的隱憂，進而提出如何克服這些亮點中隱憂的完善建議。

一、《條例》的亮點

（一）界定了何為公共利益

《條例》第8條規定：為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：國防和外交的需要，由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要，由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要，）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要，由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要，法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。

何為公共利益？無論是《憲法》還是《物權法》都沒有給出一個相對明確的的定義。現行立法公共利益界定上的缺失在一定程度上導致公共利益動輒成為一些個人、團體、公權力機構謀取私利的幌子。人們日益渴望法律能夠對公共利益作出界定，盡管《條例》對公共利益的界定也不可能完美無缺，但它至少在一定程度上明晰了公共利益，可謂是《條例》的一大亮點。

（二）取消了訴訟期間不停止執行補償決定條款

《條例》第26條第3款規定：被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。需要說明的是，《條例》（征求意見稿）第28條第2款規定：被征收人以及與房屋征收決定有關的利害關系人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟；在行政復議、行政訴訟期間，不停止補償決定的執行。但《條例》（征求意見稿）如此規定其實存在如下問題。

首先，如此規定容易給對因不服征收決定而希望訴諸法院解決爭議的當事人造成心理障礙。因為如果當事人看到即使對征收決定不服提起訴訟，但征收補償決定依然不停止執行，而希望停止其不服的征收決定進而爭取改變征收決定應該說正是這些當事人的目的所在。如此規定無疑會大大打擊這些當事人的訴訟積極性，于是有些權利人可能就會舍棄訴訟，這就會使那些不合法、不合理的征收決定繼續存在、蔓延，這無論對被征收人權利保障還是公共利益的順利實現都會造成不小的障礙。

其次，如此規定容易對法院構成無形的壓力。與前述當事人相比，這里的當事人毅然決然地選擇通過法院來改變征收決定。需要注意的是，盡管人們總在強調司法的獨立審判，但司法畢竟不是在真空中的司法。在我國目前的語境之下，司法總會受到來自方方面面各式各樣的干擾。如果不停止補償決定的執行，在執行了補償決定之后的行政機關將會千方百計阻撓法院認定征收補償決定違法。法院也可能會考慮到該補償決定已經執行的“既定事實”，認為如果認定補償決定違法將帶來一系列后續問題而采取保守的認定補償決定合法的方式。

因此，《條例》取消了訴訟期間不停止執行補償決定的條款，就可以在一定程度上克服上述的弊端。

（三）確立了征收中的司法強制搬遷

《條例》第28條規定：被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。這也被看作是《條例》規定中的一大亮點，這實際上也是諸多學者在《條例》出臺之前一直呼吁的一點。之所以諸多學者能夠在司法強制搬遷方面達成一致，是基于對行政強制拆遷弊端的擔憂。如果按照原來的規定，行政機關自行裁決，然后行政機關可以自行強制拆遷，這就違背了“任何人不能作自己的法官”的法治原則，也讓人不免對其公正性產生合理的懷疑。如今《條例》確立了征收中司法機關強制搬遷的方式，就可以發揮司法機關作為中立第三人的作用來審查行政機關作出的行政裁決是否合法，只有認定行政機關行政裁決合法以后才實施強制搬遷，這樣就使強制搬遷具有了一定的正當性。

二、《條例》亮點中的隱憂

（一）公共利益內涵缺失依舊

盡管《條例》采取概括加列舉并設置兜底條款的方式具體化了抽象的公共利益，但《條例》并沒有對公共利益的內涵給出一個相對清晰的界定。盡管公共利益表面上具體化了，但因為這里列舉的每一項公共利益在解釋時都存在極大的空間，那么公共利益泛化的現象依然會不斷上演?？陀^上講，公共利益內涵的確難以界定，原因在于其權利主體和權利內容的難以確定，即“公共”和“利益”二者到底為何物難以確定。當人們試圖通過對“公共”和“利益”進行語義分析來解析公共利益的內涵時卻發現：因為“公共”和“利益”本身的不確定使得公共利益變得更加撲朔迷離。誠如阿爾斯頓所言：當人們著手使某一術語更加精確時，結果發現，他用來消除所論及的模糊性的那個術語本身又是模糊的。[1](P206)

（二）訴訟期間是否停止執行補償決定不明確

如上文所述，《條例》中取消了“在行政復議、行政訴訟期間，不停止補償決定的執行”的規定，但《條例》并沒有明確規定“訴訟期間停止執行補償決定”?！稐l例》這里在事實上構成了一種回避，法律的明確性在這里被打上了大大的問號。同時，因為我國多處法律有類似的“不停止具體行政行為”的規定，因此《條例》此處的規定會給有的當事人和法官造成一種錯覺至少會帶來困惑，可能會被當事人和法官理解為應該也是如同其他法律規定的那樣不停止補償決定的執行。一旦發生這樣的情況，那么《條例》此處規定所產生的效果就會在客觀上產生與直接規定“不停止補償決定執行”同樣的效果，這樣帶來的危害因為在前文已經論及，這里不再贅述。應該說，《條例》此處產生的隱憂不容忽視。

（三）司法強制搬遷的效果令人質疑

當《條例》終于將司法強制執行確立以后，在讓人感到欣慰的同時，也讓人不禁感覺有些隱憂：學者們超脫社會條條框框所自由描繪的理想的立法圖景在“骨感”的現實面前會不會僅僅成為一個美麗的圖景。[2](P240)盡管立法是為了讓司法機關審查行政機關作出的行政裁決的合法性進而決定是否強制搬遷，但正如學者涂四溢所言：前提是必須建立一個獨立的、能對行政權力進行有效制約的司法審查機構。這樣如果被征收人認為自己的權利受到行政機關行政裁決的侵害，那么就能訴諸有效的司法渠道來請求救濟，這是解決現實生活中征收問題的一個必不可少的條件。[3]學者姜明安也一針見血地指出：如果司法裁決仍受地方行政和其他外力干預，行政強拆發生的問題就可能同樣在司法強拆中重演。因為司法強拆制度必須有相應機制的建立和完善為前提。否則，該制度不僅不能實現預設目的，而且會以犧牲司法的公正、權威和最終摧毀人們對司法和法治的信仰為代價。[4]應該說這樣的觀點不僅不是危言聳聽，反而是理性地揭露出了《條例》此處亮點背后的隱憂。

三、克服《條例》亮點中隱憂的嘗試

（一）描述式公共利益內涵的引入

如何界定公共利益的內涵？筆者認為一種描述式的公共利益內涵界定模式不失為一種有益嘗試。公共利益內涵的描述式定義是通過解析公共利益的核心特征來闡釋公共利益的內涵。對于公共利益的特征，學者多有論述，如不確定性、層次性、發展性，這樣的論述雖然不能說錯，但這樣的論述對于認識公共利益的內涵并沒有實質性的幫助，因為我們顯然不能把所有具有不確定性、層次性、發展性的事物都視為公共利益；有學者認為公共利益具有法定程序性，這種觀點看到了如今公共利益認定的混亂和任意，希望借助法定程序規范公共利益的認定，但這是在論述公共利益的認定過程，其不能看作公共利益的特征；還有學者認為公共利益具有公正補償性，這實際上是在討論公共利益限制個人權利時的補償原則，其也不能作為公共利益的特征。筆者認為公共利益具有主體的不特定性和多數性、個人利益的還原性、利益享有的公用性特征。

首先，公共利益主體的不特定性和多數性。主體的不特定性指公共利益的主體并非特定的，它絕對不是專屬于某個特定人或團體的利益，那只能是個體利益。它也不是幾個人或團體的利益，這應該叫做共同利益，如今有些人經常將這些共同利益混同為公共利益，這就是沒有看到公共利益主體不特定性的特點。公共利益主體的多數性實際上與公共利益主體的不特定性有相通的關系，不特定性實際上也有多數性的含義，但二者的側重點不盡相同：多數性主要針對少數性，即公共利益一般來說不只是少數人的利益；不特定性主要是針對特定性，防止將特定人的利益當作公共利益。

其次，個人利益的還原性。這是指無論公共利益多么抽象、宏觀，最后其必須落實到不特定的、多數的個人，能夠被個人真切地感受到。這實際上是為了防止有些人一味強調公共利益的抽象，結果公共利益在這些人手中成了虛無縹緲的東西，最后只是成為這些人謀取私利的工具。

再次，公共利益的公用性。具體包括利益享有的不可分性、非排他性、非競爭性。利益享有的不可分性指公共利益享有上是不可分的，利益享有人都應該有平等享有公共利益的權利；公共利益享有的非排他性是指一人享有公共利益不能排除他人對公共利益的享有；公共利益的非競爭性是指不會因為一人享有了公共利益就減少了他人享有公共利益的數量。當然這里要考慮“擁擠點”的問題。如學者席恒指出：“無論是公共物品還是私人物品，如果在消費過程中出現一個擁擠點，即在一定時空條件下出現需求大于供給的狀態，則物品的性質和類型也會不同。這樣，對物品性質的界定，除了競爭性、排他性外，還應考慮其擁擠性?！盵5](P22)所以，現實生活中的許多公共利益由于過度使用會產生擁擠效應，就會使在達到“擁擠點”之前沒有競爭性的公共利益具有了競爭性。

（二）訴訟期間停止執行補償決定的明確

學者姜明安在揭示《條例》不足之處時指出：對被征收人申請行政復議和提起行政訴訟，沒有規定復議和訴訟期間原則上停止執行強制搬遷決定的制度。[6]在此基礎上，《條例》還應該明確規定“在行政復議、行政訴訟期間，停止補償決定的執行”，這樣的立法建議除了基于對前述弊端的應對，還有以下兩點原因。

首先，《條例》本身體系的協調?！稐l例》規定中一個為大家稱道的亮點是取消了以往行政機關強制拆遷的權利改由人民法院負責。按照《條例》規定，在當事人不提起行政訴訟時由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行，那么如果當事人提起行政訴訟后涉及強制搬遷理應由人民法院強制搬遷，而人民法院強制執行搬遷的一個當然的前提是其所審查的補償決定是合法的，否則就違反了《條例》“先補償，后搬遷”的規定。這時人民法院顯然也應該在停止補償決定的情況下進一步審查該補償決定的合法性。

其次，如此規定與我國現有的法律體系并不沖突。我國《行政訴訟法》第44條第3款規定：訴訟期間，不停止具體行政行為的執行，但法律、法規規定停止執行的，停止具體行政行為的執行?？梢?，該條款賦予了法規規定停止具體行政行為執行的權限。因此，作為國務院制定的《條例》完全可以作出訴訟期間停止補償決定執行的規定。

（三）司法強制搬遷的制度保障

司法強制搬遷必須要有相應配套制度的銜接，否則不僅不能實現《條例》試圖通過引入司法強制搬遷進而保障強制搬遷合法性的立法目的，還容易導致人們尤其是當事人對司法乃至整個法治的質疑。這其實又回到了司法改革方面的問題。學者賀衛方在總結我國司法改革的方向時指出：大致來說，法律界內部多從法律職業化和司法獨立的角度考慮，因而希望通過獨立而達到公正；法律界之外的人們則更多地寄希望于監督，認為司法不公正的基本原因是法官權力的不受限制，因而改革的目標就是強化對法院以及法官的控制。[7](P262)筆者主要從這兩個角度簡要討論司法強制搬遷的制度保障問題。

第一，確立司法獨立制度。如果地方法院的經費仍然由地方財政全額撥付，如果地方法院法官的職位還要受到政府編制的約束，那么這種財務、人事上的現實制約毫無疑問將使法院容易受到地方政府的掣肘。如果這時還指望司法獨立，一旦司法不獨立就把責任完全歸咎到司法機關身上，其實是有些強人所難的。

對此，有學者指出，《條例》將房屋征收的強制執行權交給一個在財政、人事等方面都依附于地方政府的法院，可能會讓法院左右為難、不堪重負。在未來的制度改革中，加強司法對于地方政府的獨立性，盡快實現司法在財政、人事等方面的垂直管理，就變得十分緊迫而有必要了。[8](P225)這種財務、人事上的控制使法院難以擺脫同級行政機關的羈絆而獨立審判，應當考慮將各級法院的財政保障、人事管理權逐步從同級地方政府中剝離出來，鏟除行政干預司法的經濟根基。[9]可以說，司法機關只有擺脫上述枷鎖的束縛，才有可能實現真正的司法獨立。

第二，完善司法監督制度。司法公正是司法的靈魂，司法獨立只是司法公正的必要條件，并非司法公正的充分條件。司法獨立只是保證司法機關獨立行使司法權，但其并不能確保司法機關能夠公正行使司法權。孟德斯鳩早有論述，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不易的經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[10](P154)因此對司法也要進行必要的制約，具體來說，在促進司法獨立的過程中還要加強對司法的監督，從而促進司法公正的實現。

司法監督制度包括內部監督制度和外部監督制度。內部監督制度是最理想的制度，但卻并非最現實的制度。正因為內部監督制度的經常失效，才使得外部監督制度顯得尤為重要。具體說來，司法外部監督制度應該堅持黨的監督、國家權力機關的監督、檢察院專門的法律監督、當事人監督以及社會監督。對于外部監督的討論也有很多，強調外部監督固然必要，但其一定是建立在充分尊重司法獨立的前提下合法的監督，其絕對不能是漫無邊際地發號施令，也不能是毫無根據地無端指責，更不能是無理取鬧地暴力抗法。盡管說起來比較容易，但具體操作確需不斷探索。

[1]（英）威廉·阿爾斯頓.語言哲學[M].北京：生活·讀書·新知三聯書店，1988.

[2]黃文藝.中國法律發展的法哲學反思[M].北京：法律出版社，2010.

[3]涂四溢.從拆遷到征收——當下中國拆遷面臨的問題、出路及難點[J]，法學評論，2010，（3）.

[4]姜明安.司法強拆需要制度保障[J]，中國報道，2011，（1）.

[5]席恒.利益、權力與責任——公共物品供給機制研究[M].北京：中國社會科學出版社，2006.

[6]姜明安.法治政府必須認真對待公民權利——評《國有土地上房屋征收與補償條例》[J]，蘇州大學學報，2011，（1）.

[7]賀衛方.超越比利牛斯山[M].北京：法律出版社，2003.

[8]沈開舉.《國有土地上房屋征收與補償條例》條文解讀與案例評點[M].北京：中國法制出版社，2011.

[9]陳光中，肖沛權.關于司法權威問題之探討[J]，政法論壇，2011，（1）.

[10]（法）孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].北京：商務印書館，1982.

D922.36

A

1008-8466（2011）05-0058-04

2011-08-10

吉林省教育廳“十二五”社會科學研究項目《公共利益的法律界定與限制研究》（項目編號為2011141）和吉林財經大學博士基金項目《公共利益的法律界定與限制研究》（項目編號為10XB17）的階段性成果

范振國（1978— ），男，吉林省吉林市人，吉林財經大學法學院講師，法學博士，主要從事法理學研究。

李冬梅］