偷拍與隱私權保護——以賓館偷拍為側重點

張志坡 李 飛 張 露

（1.南開大學法學院，天津 300071；2.南京師范大學法學院，江蘇南京 210046）

政治與法律

偷拍與隱私權保護
——以賓館偷拍為側重點

張志坡1李 飛2張 露2

（1.南開大學法學院，天津 300071；2.南京師范大學法學院，江蘇南京 210046）

隨著類似針孔攝像頭等電子科技的普及及微型化的趨勢，個人隱私隨時處于被曝光的邊緣，在這些偷拍的案例中賓館偷拍即為一種典型。侵權行為法重在平衡行為自由與權益保護，何種情形下的偷拍受法律規制，受害人利益的保護如何強化都值得研究。賓館客房作為顧客的隱私空間，偷情仍受法律保護。偷拍侵犯了顧客的隱私權，侵權人需對此承擔賠償責任。賓館未盡到安全保障義務，同樣需要承擔侵權責任，或者違約責任。在責任的承擔上，對偷拍者應實行懲罰性損害賠償，賓館方在其過錯范圍內承擔連帶補充責任。

偷拍 隱私權 侵權法 安全保障義務

一、問題的提出

社會中的人，既希望個人能夠獨處，保有個人的私密空間的欲望，又有好奇和獵奇心理，具有偷窺、刺探他人隱私的欲望。前者在法律上表現為隱私權，最早關于隱私的討論始于1881年密歇根州上訴法院對原告的救濟①DeMay v.Roberts，46Mich.160，9 N.W.146（1881），法院意見，可參見 Richard C.Turkington，Anita L.Allen Privacy Law：Cases and Materialists.Paul，Minn.：West Group，1999，P.23.，作為一項獨立權利的隱私權則由塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯在《哈佛法學評論》上首次提出來①論文指出：“在任何情況下，每一個人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權利，都有不受他人干涉打擾的權利，并認為用來保護私人著述及其他智力和情感產物的理念，就是隱私權的價值，而隱私權是人格權的重要組成部分，媒體和公眾往往侵犯這一標志著個人私生活的神圣界限。”[美]塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯：《論隱私權》，李丹譯，載李愛國組織編譯：《哈佛法律評論·侵權法法學精粹》，法律出版社2005年版，第6頁。，而被美國現存的法律（actual law）明確開始使用的“隱私”這個詞則主要是二十世紀的創造物。②隱私受到法律保護并成為法律上的術語的過程可參見Lawrence Meir Friedman，Guarding Life’s Dark Secrets：Legal and Social Controls Over Reputation，Propriety，and Privacy. Stanford：Stanford University Press，2007，PP.213-216.

即便在我國，伴隨著個人意識的覺醒和自由的發展，隱私也越來越受到重視，逐漸從無隱私概念——透過名譽權保護隱私——司法解釋肯定隱私，并最終走向法典化規定。③《侵權責任法》第2條第2款、第62條。就是在這種背景下，我國的隱私受到侵害的案件卻時有發生，尤其是伴隨著科技的發展，一些人利用針孔攝像機、拍照手機等工具偷拍他人，并散布、傳播，乃至將他人隱私制成光碟出售或者提供給色情網站以提高網站的點擊率，或者利用偷拍他人之隱私敲詐勒索他人，借此威脅他人、控制他人，這種事件接二連三地發生，使得人人自危，在日常生活中缺乏安全感，對此，實有必要從侵權法的角度進行研究。

先看一起發生在浙江的案例。2005年12月的一天早晨，浙江瑞安的李女士和丈夫發現門口的墊子下放著一封快件，里面是一個光盤和一封信。好奇的李女士和丈夫打開光盤一看，兩人都傻眼了。“就感覺好像被別人剝光了衣服一樣，我實在是不忍心看下去了，沒有勇氣。”

錄像中的女主角正是李女士，鏡頭記錄的是李女士不久前和男友在某賓館約會的情景。隨光盤寄來的還有一封信。信中說：我是私家偵探，我手中有你偷情的一些資料，現希望你買回，因為只有這樣我才不會把這個光盤給你的老公，你才不會有事。看看片子吧，怎么樣？還精彩吧？記好了，明天下午5點前，我要收到你的買款5000元，那樣我才會閉嘴。和丈夫一起觀看自己和別的男人偷情的場面，李女士無地自容。她至今都不敢回憶當時那種羞愧和尷尬，妻子出了這樣的事情，李女士的丈夫二話沒說提出了離婚。按照信中的賬號向對方匯去5000元后，李女士整天生活在噩夢中，除了與丈夫無休止地吵架、打罵外，李女士還擔心她和男友偷情的光盤會不會在社會上散布？接下來自稱私家偵探的那個人會不會無休止地上門敲詐？經過一個多月的痛苦抉擇，李女士最終鼓起勇氣向公安機關報了案。經過公安機關的偵查，原來有3名男子在賓館電視機里安裝了攝像探頭，進行犯罪活動。他們已作案10多起。賓館稱他們沒有責任。④張敬、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當事酒店該擔責嗎》，《每日新報》（專副刊），“新警法”專欄2006年6月5日第26版。這類案件不僅在中國大量發生，在其他國家也是如此⑤美國相關的案例參見[美]愛倫·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權利》，吳懿婷譯，當代世界出版社2006年版，第261頁。，因此實有必要對此加以研究。

二、對偷拍的法律界定

（一）偷拍的含義

這就是說，在沒有主觀故意的情況下偶然拍攝到了有關他人隱私的信息或者公共場所正常安裝的攝像頭捕捉到了關涉他人隱私的信息本身均非侵權法上偷拍的范圍①例如，在高空拍攝作業中，偶然拍到某人在庭院內洗澡的場景并不構成偷拍，而當拍攝者對拍攝景象的內容已經了解而對此繼續拍攝時，正常的高空拍攝作業也在此時轉變為偷拍；在火車站附近安裝的攝像頭正常工作時所捕捉到個人隱私信息并不構成偷拍，唯車站工作人員注意到該景象，且繼續拍攝該景象所在區域并無監控上的意義時，將攝像頭專門指向該隱私景象繼續拍攝時，亦因行為人之故意而轉變為偷拍。；但如果將因此而拍攝到的圖片或視頻進行復制、傳播、使用等仍然構成侵權甚至犯罪，只是該等行為系獨立于本文所講的偷拍之外的侵權行為，并不屬于因偷拍而導致侵權的問題。

（二）偷拍的類型

偷拍行為引起如何之法律關系，在該當法律關系中，受害人應主張何種權利，不能一概而論，這需要分析偷拍的具體情況，因為，偷拍案件并非只有一種類型，不同類型中，偷拍侵害的客體不同，相應的，受害人據以主張權利的請求權基礎也存在差別。

1.偷拍的兩種類型

偷拍的客體主要分為兩大類：一類是被拍者的日常形象或者該形象的一部分，這部分形象存在于公共空間，而且其個人活動與他人之活動并不存在較大之區別，換言之，偷拍的形象除了主體存在差別外，并未顯示個人之特殊性，而且，任何人均無需進行特殊行為舉動，即可透過眼睛來直接發現、察覺該等形象或者形象之部分。另一類則是被拍者的個人活動或者身體隱私，該活動存在于一定的私密空間，或者雖然發生于公共空間，但純屬個人之私事，在正常情況下，行為人不希望他人介入該私密空間或者注意該等私事；而身體隱私則大都處于衣服或者其他類似蔽體之物的覆蓋之下，以保持個人之尊嚴和體面，而偷拍者偷拍的便是該等私事或者身體隱私。

2.偷拍的典型行為

偷拍的第一種類型，以攝影愛好者所從事之人物拍照為典型，為了取得自然之效果，在被拍者不知情的情況下，拍取之人物照效果較佳。除此之外，相貌美麗、身材姣好之女子常是偷拍指向的目標，這種偷拍者遵循只可遠觀，而不可褻玩之古訓，將美麗拍下留存。《被偷拍的女孩》中立二的偷拍便屬于此類，其所拍攝者僅為吉他女孩之日常活動。②胡慶波：《被偷拍的女孩》，《法律與生活》2008年第3期。

偷拍的第二種類型，偷拍者并不滿足于對他人表面形象的窺視，而且其更關注他人之不為人知的一面形象及其從事的行為，其并不滿足于欣賞他人的美麗外表和姣好身材，而且其更關注他人之身體隱私。該類偷拍的客體屬于他人之隱私，并無疑義，當前發生的絕大多數偷拍案件，都是對他人隱私進行偷拍所引起的。2001年發生的璩美鳳事件、2005年浙江瑞安賓館偷拍案件③張敬、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當事酒店該擔責嗎》，《每日新報》（專副刊），“新警法”專欄2006年6月5日第26版。、2005年四川綿陽的偷拍性光碟敲詐案④王暉：《偷拍性光碟敲詐案》，《檢察風云》2007年第3期。，都是偷拍他人私密活動的典型；《赤裸裸的羞辱，中國彩信手機偷拍第一案欲說還休》①劉杰：《赤裸裸的羞辱，中國彩信手機偷拍第一案欲說還休》，《女性天地》2003年第3期。則是偷拍他人身體隱私而起訴的典型案件，至于尚未涉訴的偷拍他人身體隱私的則比比皆是，網絡上到處充滿了裙底風光、走光的偷拍圖片。

為進一步增強干部職工政治意識、紀律意識、規矩意識、法律意識，按照局黨委、紀委關于建設“清廉國土”的總要求，認真抓好“清廉法規”的具體事項，有效避免失職、瀆職案件的發生。

（三）偷拍的法律效果

1.偷拍侵犯他人權利

實際上，兩種偷拍均侵犯了被拍者的權利，只是侵犯的客體不同而已。（1）第一種類型的偷拍侵犯的是被拍者的肖像權，所謂肖像權，不僅包括肖像的利用權，例如用自己的肖像做廣告用于營利，而且也包括肖像制作權，而拍攝他人形象的行為便是在制作肖像。在未經他人同意的情況下，拍攝他人肖像，是一種侵犯他人肖像權的行為，具體而言就是侵犯肖像制作權的行為，這種行為不需以營利為目的，只要是未經同意的拍攝行為，即便偷拍者主觀上并無惡意，同樣構成侵權。無論偷拍行為人“他的出發點是何種高尚的藝術理由，表現的是何種美好的內容”②楊立新教授的觀點介紹，請參見胡慶波：《立二會被起訴嗎——侵權法專家解讀偷拍門》，《法律與生活》2008年第3期。，都不能使其偷拍行為正當化，其都要承擔相應的民事責任。盡管如此，由于這種偷拍行為并未對被拍者造成不良的影響，故而，在大多數情況下，人們對這種偷拍行為予以容忍，其實質是放棄權利的行使。（2）第二種類型的偷拍侵犯的是被拍者的隱私權。隱私權的內容十分廣泛，只要是與公共利益無關的私人活動、私人空間或者私人信息，都屬于隱私的范疇，其中與性有關的隱私是個人隱私的核心，該類隱私對于維護每個人的社會形象和身份地位至關重要，關乎每個人的人格尊嚴。而惡性偷拍案件大多瞄準的正是這類個人的性隱私，對此的偷拍經常會導致被拍者嚴重的精神傷害和心理傷害，因此，打擊偷拍對于維護人的尊嚴和安全感非常重要。

2.偷拍公眾人物的特殊規則

值得注意的是，對公眾人物的偷拍與其隱私利益的保護較為特別，公眾人物的隱私權與公眾的知情權的沖突尤為激烈，甚至存在“公眾人物無隱私”之說，然而無可否認的是，公眾人物也是社會公眾的一員，作為人格權構成的核心之一的隱私利益來說他們享有當然的權利，然而基于其特殊的身份，在對其偷拍以及隱私利益保護上應區別于一般公眾。③孟臥杰：《論公眾人物及其隱私權》，《政法學刊》2009年第6期。具體而言，這是指前述兩種類型的偷拍對公眾人物適用不同的規則。公眾人物范圍較為廣泛，其包括政府高官④2010年10月16日下午，北京律師周澤及朋友到汶川縣映秀鎮映秀中學舊址參觀、憑吊，路遇司局級官員出訪，因未及時回避且“按下相機快門”就便以“聚眾擾亂社會秩序”名義遭到公安人員的暴力攻擊。而后，周澤把這番遭遇及照片在網上公布，隨即引來汶川縣公安局負責人的致歉、慰問，并聲稱要以此為教訓進行整頓并處罰相關人員。周澤：《周澤律師遭暴徒圍攻，因未回避縣官出行》，http://www.xici.net/ #d132964454.htm，2011-01-09。頗具諷刺意味的是，周澤律師不幸遭遇的頭一天，即2010年10月15日，美國國土安全部與安東尼奧·穆蘇梅斯（Antonio Musumeci）就一起民權訴訟達成和解協議，賠償后者4850美元，并返還先前沒收的數碼相機儲存卡；不惟如此，該和解協議表面，國土安全部將向所有屬下官員發出一條書面指令，明示并無任何法律或規定禁止公民在公眾場所拍照或錄像，即便拍攝對象是正在進行中的執法行為。該案起因于2009年11月9日安東尼奧·穆蘇梅斯在曼哈頓聯邦法院大樓外拍攝了法院警衛——國土安全部的一支——逮捕一名抗議者的場景，警衛立馬逮捕東尼奧·穆蘇梅斯并在羈押20分鐘后開除一張罰單，并沒收了相機的儲存卡。東尼奧·穆蘇梅斯也像中國的周澤律師一樣在網上公布了該事件及過程，但并未帶來像中國汶川縣公安局領導表達歉意的任何動向，于是東尼奧·穆蘇梅斯在紐約公民自由聯盟（New York Civil Liberties Union）的免費代理下以自由受到侵犯為由訴至聯邦法院，最終達成了上述的這份和解協議。具體評述可見蘭杰榮：《官員大人，我可以拍攝你嗎？》，http：//lanrongjie.fyfz. cn/art/768485.htm，2010-01-09。、影視明星、體育明星、網絡紅人等成為民眾關注焦點的人物，下面僅以女星為例討論，其結論同樣適用于其他類公眾人物。

對于第一種類型的偷拍，女星的肖像權要受到一定的限制，甚至女星的隱私權也要受到一定的限制，以滿足公眾的知情權，有學者指出，公眾人物的隱私權受到下列限制：（1）受到公共利益原則的限制。（2）受到滿足公眾知情權及其他合理興趣原則的限制。（3）受到權利人同意原則的限制。（4）在公共場所也受到一定的限制。①賀光輝：《辯證地對待公眾人物的隱私權》，《法學雜志》2006年第3期。正是公眾的追捧和關注成就了女星，這種限制也可以認為是女星出名的代價。例如女星的身高體重、三圍、愛好等等都是追星族（fans）關注的，而女星的緋聞則是大眾茶余飯后的談資，這種偷拍對于普通人是被禁止的，而女星則必須容忍這種偷拍，甚至有的女星也樂于創造這種機會，須知緋聞能夠讓明星紅上加紅。

對于第二種類型的偷拍，狗仔隊、娛樂報記者等偷拍者的行為則受到較多的限制，偷拍與公共利益無甚關系的絕對性隱私，如明星的性隱私則當然的構成侵權。因而，公眾人物與社會公共利益完全無關的秘密生活信息、私人生活場所、私人通信秘密當然地受到法律的平等保護②邢穎：《論隱私權的民法保護——試論公眾人物隱私權的法律規制》，《法制與經濟》2009年1月。，不因主體的差異而受到不平等對待。然而，為了吸引觀眾、讀者的注意力，提高報刊、雜志等的銷售率、點擊率，偷拍女星的性隱私，并刊載于影視雜志、書刊上的行為經常發生。例如，劉嘉玲的裸照被《東周刊》曝光③丁塵馨、馬海燕：《如果“偷”也不是罪……》，《中國新聞周刊》2006年9月11日。，藤原紀香如廁春光遭偷拍④藤原紀香如廁春光遭偷拍，http://www.southcn.com/ent/ yulefirst/200202041317.htm，南方網，2009-11-02。，這些偷拍及其后續的發布明星隱私照的行為，并不存在可以免責的理由。這種與性有關的私密隱私并不因為明星抑或是普通人而有區別，故而，明星的絕對隱私同樣需要尊重，否則，偷拍者將承擔侵犯隱私權的民事賠償責任，更有甚者，可能承擔刑事責任。

（四）偷拍引起的侵權法律關系

在偷拍者不存在抗辯事由的情況下，則偷拍通常均構成侵犯他人的肖像權或者隱私權。侵權行為的成立需要具備一定之構成要件，即侵權人之行為、行為違法、行為侵害他人之權利、致他人受有損害、行為與損害之間具有因果關系、故意或過失。在偷拍引起的侵權法律關系中，其構成要件具有一定的特殊性。

其一，偷拍人之偷拍行為，在侵害他人權利之同時，具有違法性，違反了保護他人肖像權和隱私權之法律，肖像權和隱私權同為我國民事立法所肯定，《侵權責任法》對隱私權的明確列舉凸顯了隱私權保護的必要性和重要性。其二，通常權利受到侵害均有明顯之財產損失，而大多數人格權受到侵害通常只發生精神上的損害，偷拍侵害的是肖像權或者隱私權，故而，偷拍造成之損害主要為精神上的損害。故而，偷拍導致的損害，并不需要證明損害的經濟損失或者心理痛苦，偷拍產生之偷拍照或者錄像本身便是損害的明證。當然，如果偷拍侵犯的是隱私權，則其造成的精神損害通常較為明顯。其三，偷拍行為與損害之間的因果關系。偷拍侵犯他人隱私，大多會引起受害人的心理恐慌不安，受害人感到恥辱、憤怒，并承受較大的心理壓力，其間存在因果關系并無爭議。其四，偷拍必須是偷拍者的故意行為。這里不存在過失偷拍的問題，偷拍者具有主動出擊性，無論其出于何種動機，偷拍他人之肖像和隱私是其行為的直接目的，除此之外，并不構成偷拍。另外，“安裝隱藏監視設備本身已經構成隱私阻礙，而且對任何有理性之個人具有高度攻擊性”⑤密歇根州法院意見。[美]愛倫·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權利》，吳懿婷譯，當代世界出版社2006年版，第282頁。，故而，即使未發現偷拍照片或者錄像，只要在私人空間安設針孔攝像機等偷拍設備，便足以成立侵害他人隱私權。

對于偷拍他人者所進行散播偷拍照或者偷拍錄像的行為，應獨立定性，當偷拍構成侵犯隱私權時，散播的行為同樣構成侵犯隱私權，其與偷拍相互結合，連續發生，這將導致更廣范圍的擴散和傳播，其對受害人之傷害無以復加，該類行為屬于隱私侵權的加重情節。當偷拍侵犯他人肖像權時，散播行為同樣可能侵犯隱私權，尤其是被拍者的保持其生活安寧和獨處的權利。例如立二未經吉他女孩同意，而擅自將吉他女孩的偷拍照掛到網上的行為，無論其是出于何種目的，均不能使其行為正當化，主觀上“不存在‘惡意’不能成為抗辯理由”。①[美]塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯：《論隱私權》，李丹譯，載李愛國組織編譯：《哈佛法律評論·侵權法法學精粹》，法律出版社2005年版，第29頁。

三、賓館偷拍的特殊性規則

（一）賓館客房屬于隱私空間

傳統觀點認為，隱私止于屋門之前，英國法諺“住宅是個人的城堡”（a man’s house is his castle）便是這一觀點的詮釋。②王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第599頁。實際上，除了我們的住宅，凡是能夠與住宅發揮同一功能、并據此得以保全我們的隱私之處所，同樣構成我們的隱私空間。在此，作為“個人的私人空間”的確立，存在若干標準，通常應以“地點的封閉性”作為確立標準，即在一個相對獨立的地點，當事人在客觀上處于一種明顯地與公眾隔開的狀態，并有合理理由信賴這種封閉性狀態從而從事一定的行為。“在某些情況下，如果當事人在特定時間將特定空間適當與其他公共空間分隔，并且客觀上第三人可以客觀了解這種分隔的存在（比如在賓館的房間、酒店的包間等），公共場合也可以成為受保護的私人空間。”③許德風：《隱私權與新聞自由（上）》，http://www.civillaw.com. cn/article/default.asp?id=35277，2010-11-18。

（二）偷情行為構成隱私權

隱私權的內容廣泛，但傳統的隱私權、以及隱私權的核心內容則是我們每個人的性隱私，即與性有關的隱私，這既包括身體隱私、性傾向隱私、性癖好隱私、性對象隱私，更包括性行為隱私，其中性行為隱私具有一定的綜合性和包容性，因為性行為隱私同時兼容了一定的性對象、性癖好、性傾向以及身體隱私部位的隱私，這種隱私的侵害后果通常都要較其他單獨類型的性隱私侵害更為嚴重。

通常來看，性行為主要發生在夫妻之間，但并不限于此。西方性革命的沖擊以及人們性意識的覺醒，使得紅杏出墻之事、婚外戀之事今日尤烈，情侶親密行為也有日漸增多之趨勢。④美國的狀況可參考[美]阿爾弗雷德·C.金賽：《金賽性學報告》，潘綏銘譯，海南出版社、三環出版社2007年版，第280-282頁、第349-352頁；中國的狀況可參考潘綏銘等：《中國性革命成功的實證：全國成年人口隨機抽樣調查結果簡報2000年與2006的對照研究》，萬有出版社2008年版，第44-49頁。故而，象本案中所拍到的婚外性行為也是這種現狀的一個縮影。但正如五十嵐清教授所指出的那樣，“即使個人的異性關系多少應受到道德的譴責，但還是屬于隱私的范圍”⑤[日]五十嵐清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第167頁。，只要這種行為沒有危害到公共利益，沒有在公共場所發生或進行，則仍為隱私權所保護——不管是夫妻之間的婚內性隱私，還是婚外的性隱私，當事人均享有合法的隱私權，受到法律的保護。這樣，本案中的偷拍行為并不能因為這種性行為發生在婚外而阻卻其違法性，三個偷拍者的行為侵害了李女士的隱私權。與此些許相關，王利明教授指出，“其他的社會主體不能隨意地公開他人非法的或不道德的個人信息，如關于某人的婚外情的問題也不能隨意上網予以公開。”⑥王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第595頁。

然而，這種法律定性無論如何是與我們所處的社會所宣揚的道德觀念相悖的，乃至于我們在道德情感上很難接受此番結論。其實，這并不單單是我們面臨的困惑，這也正是在十九世紀美國法律上早就存在的糾結、矛盾之處——法律表述并執行了嚴格的傳統道德，但同時法律也對體面的人的名譽提供保護，即便他們在某種程度上做出了為正派人士所不齒的行為。①Lawrence Meir Friedman，Guarding Life’s Dark Secrets：Legal and Social Controls Over Reputation，Propriety，and Privacy.Stanford：Stanford University Press，2007，P.213.之所以要在法律上給予這種保護，究其根源還是與隱私的本質特性須臾不可分，恰如弗里德曼教授所言：“隱私這個詞在很多方面乃建基于這樣一個主要觀點——對某些事情（性生活方面是顯而易見的）必須保密，不能使之公開化。保護名譽在很大意義上意味著保護隱私，保護私人領域的神圣不可侵犯，特別是對精英階層及有社會聲望的人士。”②Lawrence Meir Friedman，Guarding Life’s Dark Secrets：Legal and Social Controls Over Reputation，Propriety，and Privacy.Stanford：Stanford University Press，2007，P.213.

承此而言，偷拍者要承擔侵權的民事賠償責任，尤其是精神損害賠償責任，并不存在爭議。問題在于，作為提供李女士客房的賓館方是否要承擔責任？如果其承擔責任，法律依據為何？以后對于該類事件如何處理，我們能否有一定的應對策略？

（三）賓館是否應該承擔責任

在該案中，直接實施侵權行為的偷拍者全部被抓獲，由他們負直接責任沒有問題。但是，如果該三人的經濟實力有限，無法足額賠償怎么辦？在此類事件中，賓館方的角色如何？是否應當承擔責任呢？

經營者的安全保障義務既是法律規定的義務，也是合同義務，因而經營者若違反安全保障義務其既可能承擔侵權法上的責任也可能承擔違約責任，此時受害人對賓館有所主張的請求權要么是侵權行為損害賠償請求權，要么是違約損害賠償請求權，尤其當賓館方也是侵害行為人時，通常會發生這兩種請求權的競合，受害人可以根據實際情況主張對自己有利之主張。③在我國實踐中，已逐漸承認對于違約損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權的競合中，允許受害人自由選擇，選擇最有利于當事人自己利益的主張，若其認為主張違約損害賠償請求權能更加彌補其損害，則其違約請求權的主張在法律上也有所依據，而若其主張精神損害賠償請求權則主張侵權損害賠償請求權則更為有利。

1.侵權損害賠償請求權

在本案中，賓館一方并非直接侵害行為人，而且也未間接參與其中，故而，在原有的侵權法體系中侵權損害賠償請求權很難成立。但根據較近的發展，作為賓館一方的經營者對顧客存在一種安全保障義務，該種義務的違反可能構成其承擔責任的依據。具體而言，發生偷拍事件，賓館方是否承擔責任，端賴其履行保護義務是否盡到足夠之注意。如果賓館方履行保護義務不完全，依此，則賓館要對這種第三人的偷拍行為對李女士造成的損害承擔一定的責任。如果其已經履行足夠之注意，仍然無法避免的，通常無需承擔責任。因此，賓館方是否承擔責任的重點便轉移到其是否有過錯。

在本案中，來云鵬認為：“賓館提供的服務只要符合國家或者行業的通常標準，賓館就無過錯可言，例如客房具備隔音、密閉等要求，門鎖、窗簾能夠正常使用，服務人員也盡到了合理的謹慎注意義務等，除此之外，讓每一個賓館都具備發現‘間諜器材’的專業能力，則顯然是對賓館行業的苛求。所以，賓館沒有能夠及時發現和制止偷拍行為，不應當屬于賓館的過錯。”④張敬、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當事酒店該擔責嗎》，《每日新報》(專副刊)，“新警法”專欄2006年6月5日第26版。

筆者以為，賓館客房的基本功能便是能夠給顧客提供一個個人的隱私空間，這個隱私空間應當符合在特定時空下當事人的合理預期，達到如此預期標準時，則不存在過錯；未達到該合理預期時則存在過錯。從實際情況來看，顧客的合理預期也不是一成不變的，而是受到以下因素的影響。（1）不同地域、不同級別的客房可能對房屋的安全性特征有所差別，五星級的賓館客房和街頭小店中的客房，其密閉性、隔音效果等便不可同日而語，賓館的級別、費用越高，自然其密閉性、隔音效果等客房本身的性質必然要符合更高的要求。就一般意義而言，賓館提供的服務達到國家標準或者行業的通常標準即可，但這里需要注意的是，這里并不存在絕對的正相關關系，只要賓館達到一定規格，其密閉性和隔音效果等必須能夠保證該客房達到相當嚴密之程度，能夠保證顧客在客房里的隱私不會因為客房本身的質量缺陷而外泄。（2）至于門鎖、窗簾需要具備能夠正常使用的性質，這是所有客房所要達到的基本要求，因為這是外界通往、侵入、窺探該特定客房之基本途徑，如果存在安全隱患，可能直接導致顧客的隱私乃至財產受到侵害，對于此種安全隱患，賓館具有絕對擔保責任，由于該種隱患導致顧客權利受到外來侵害的，賓館方要對此承擔連帶賠償責任。（3）至于賓館是否應當具備發現間諜器材的專業能力，這個不能一概而論。這主要取決于間諜器材的隱蔽程度，對于一般性的較易發現之間諜器材設備、應當引起注意、值得懷疑之處而竟然未予注意、懷疑更沒有發現的情況下，則賓館方存在過錯。如果間諜器材相當小巧精微，而且其安裝隱蔽性做的難以通過通常之注意發現的，則很難要求賓館方及時發現，此時賓館方沒有過錯，則賓館方不用承擔侵權責任。在本案中，偷拍設備被安裝在電視機中，且設備微小，難以通過正常的巡視檢查發現，此時，賓館方便不存在過錯，則無需承擔侵權責任。

由于安全保障義務的一大功能是將危險責任的因素引入過失責任中，因而它也因此帶有了危險責任的一些嚴格特色，這突出體現在它在其所適用的類型上一般采用舉證責任倒置的方式。①李昊：《交易安全義務論——德國侵權行為法結構變遷的一種解讀》，北京大學出版社2008年版，第141頁。因而在賓館偷拍此類案件中，通常由賓館方舉證證明其已履行了必要的安全保障義務，其所提供的住宿環境能夠保障住客的人生、財產安全，其提供的住宿設施不具有潛在的侵犯住客隱私利益的風險。不僅如此，“當事故存在高度的危險性，可以預見對方權益受到傷害的場合，本來的義務不僅要完全履行，對于危險的限制和防范的安全保障義務亦應履行”②[日]星野雅紀：《安全配慮義務とその適用領域について》，載下森定編：《安全配慮義務法理の形成と展開》，日本評論社1988年版，第47頁。，尤其是“當行為的危險性較高，被侵害的權益又重大時，高度的損害防免義務更容易得到認可”③[日]井上英治：《現代不法行為論：判例と理論》，中央大學出版部2002年版，第18頁。，隨著類似案件的日益增多，賓館巡視檢查的標準理應提高，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此規定為“合理限度范圍內”的安全保障義務。對于“合理限度范圍”應當根據與安全保障義務人所從事的營業或者其他社會活動相適應的安全保障義務的必要性和可能性，結合案件具體情況予以認定。④關于賓館經營服務者所應提供的安全保障義務的具體標準尚無有關論述，在此可借鑒物業管理公司對業主承擔的安全保障義務的有關論述，有學者稱“物業管理公司承擔安全保障義務的大小，應符合社會公眾的價值理念，對物業管理公司的要求既不能過高，也不能過低，既要有利于保護業主的合法利益，同時也要維護物業管理公司的合法權益，可以根據法律規定、物業管理合同約定、物業管理公司的資質等級、物業管理收費標準、物業管理行業的慣例等來綜合認定。”詳見王振宏：《物業管理公司對業主承擔的安全保障義務》，載張民安主編《侵權法報告》（第1卷），中信出版社2005年版，第243-244頁。因而，可根據有關的法律規定、住宿合同約定、賓館的級別、賓館的住宿標準、賓館等經營法的行業慣例來判斷“合理限度范圍”的安全保障義務。具體而言，賓館方一方面應當盡量提供無法輕易打開、安裝類似偷拍器材的電視機等用具，否則就構成沒有適當履行義務而可能因此承擔責任，另一方面，應當結合實務中發生的諸多類似案例，在巡視檢查中進行多方面、全方位查找，尤其注意搜集這方面的信息，提高偵測能力。在此基礎上，如果受害者可以提供證據表明，賓館在這種情況下有能力消除安全隱患而沒有達到效果，則應當認定賓館存在過錯。

2.違約損害賠償請求權

從李女士和賓館的合同關系來看，來云鵬還認為，賓館是否承擔違約責任“關鍵在于‘防高科技偷拍’是否為賓館與顧客之間的‘特殊約定’。如果顧客在入住賓館之前，向賓館提出了所住客房‘防高科技偷拍、竊聽’等特殊要求，并且經過賓館同意。那么賓館與顧客之間即成立了以防高科技偷拍、竊聽等特殊要求為內容的特殊合同約定。如果在這樣的特殊約定情況下，顧客仍被偷拍，那么賓館才承擔違約責任。”①張敬、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當事酒店該擔責嗎》，《每日新報》（專副刊），“新警法”專欄2006年6月5日第26版。

筆者贊同在雙方已經對“防高科技偷拍”有明確約定的情況下，賓館需要對此承擔責任的說法，因為既然當事人已經就此有專門約定，則賓館具備“防高科技偷拍”的性質和要求確定無疑地成為雙方合同的內容，甚至是客房的絕對必要性質，是該住宿合同的主要內容，賓館方未盡到該義務則屬于根本違約；在其他情況下，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”（《合同法》第60條），此時，賓館應對住客的人身、財產負安全保護義務，賓館應保障其賓館設施和外部環境的安全性。這是賓館所應負擔的住宿合同的附隨義務之一，住客并因此對賓館環境的安全性形成了一種合理信賴。②劉言浩：《賓館對住客的保護義務——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析》，《法學研究》2001年第3期。根據住宿合同的性質以及雙方的意愿來判斷，即便雙方對此未作約定，賓館方仍有保護顧客隱私之義務，而且其不能以住宿合同中未對此進行約定而抗辯，因為該義務是所有的此類合同中應該包含的條款，如果賓館方于合同中明確排除該點，置顧客的隱私安全于不顧，則顧客的光臨住宿將很難期待，故而，保護顧客的隱私不受侵害是一種默示條款，除非在合同中進行明確排除，否則，保證顧客的隱私不受侵害是該類合同所包含的必備條款。只是按照各個賓館收費標準和各種條件的不同，這種義務的履行會有所不同，但相同的是，所有賓館都必須“切實采取有效的安全防范措施，認真履行最謹慎之注意義務，在自己的能力所及范圍內最大限度地保護旅客不受非法侵害。住宿合同一經成立，無論賓館是否向旅客出具口頭的或者書面的安全保護或承諾，合同的附隨義務都隨之產生并客觀存在。”③2001年4月1日中華人民共和國最高人民法院公報第2期，王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案上海市第一中級人民法院判決意見。

在李女士與賓館之間的住宿合同關系中，違約責任采取的是嚴格責任，即只要李女士的隱私受到了不法侵犯，賓館方便要對此承擔賠償責任。至于違約一方是否存在過錯并不予以考慮，但在本案中，如此要求則對賓館方要求過苛，不利于賓館業的發展，畢竟對于來自于第三人的侵害，尤其是違法犯罪行為恐怕并非一紙合同所能承受之重。故而，筆者以為，在該類案件的違約責任中，只要賓館方證明其已經完全履行了安全保護義務，則不用承擔違約責任。在這里應當適用舉證責任倒置的規則，由賓館證明其履行義務的完全性，其舉證不能便要對李女士承擔賠償責任④這在類似的著名的"香蕉皮"案件中已大致確定了類似的標準，在超市里因香蕉皮而滑倒的每個實例中，并非所有受害人均可得到超市賠償，其中一個很重要的衡量標準為“香蕉皮是否發黑”，其背后的法律意義在于當香蕉皮發黑仍未被超市方面清理，則意味著超市方面未盡到必要的注意義務，有疏于保護購物人人身安全之過錯，故應當承擔相應賠償責任；如香蕉皮仍為新鮮，則有可能是剛剛被丟棄，此時不能要求超市工作人員在香蕉皮落地的瞬間即予以清理，故此時縱發生損害，也不能判定超市疏于注意義務。此時的舉證責任是在超市一方的。，不過其承擔的責任不是最終責任，而是一種連帶補充責任，在其賠償李女士之后，可以對偷拍者進行求償。通過這種舉證責任倒置，事實上賓館方的責任已經接近無過錯責任，之所以要由賓館方負責舉證，是符合效率原則的，由于賓館方對賓館客房具有全面的支配和控制的權利，其屬于最能防止偷拍事件發生的一方，只要其盡到相當之注意，保證顧客的隱私安全，大量減少偷拍行為的發生還是可以做到的。如此，對隱私的偷拍防范，通過侵權法保護和合同法保護，責任相當，殊途同歸。

（四）損害賠償

根據《侵權責任法》第37條第2款的規定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”該類案件由第三人對自己的故意侵害他人隱私權之行為承擔侵權責任，除此之外，筆者建議，對于這種故意、惡意侵害行為實施懲罰性損害賠償，這在英美國家有相關的判例①[美]愛倫·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權利》，吳懿婷譯，當代世界出版社2006年版，第277-278頁。，由于懲罰性損害賠償制度具有補償受害人所遭受的損失，針對故意的惡意的不法行為實施懲罰以及懲罰過去的過錯并以此為樣板遏制將來的過錯等功能。②王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》2000年第4期。如此，既有利于受害人的身心恢復和保護，又在相當程度上可以抑制這種獵奇、窺探他人隱私的行為。賓館方也需要在其過錯的范圍內承擔連帶補充責任，這既是為了及時救濟受害人，也有利于安全的住宿環境、賓館行業良性發展的形成。

四、結語

法律應隨著科技的不斷發展而不斷做出調整，視頻監控和微型攝像技術對我們隱私權的概念產生了重大的影響，立拍即現的照相技術和報刊業已經侵入了私人和家庭的神圣領地；不可計數的機械裝置將使如下預言成為現實：“密室私語在屋頂公開”。③[美]塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯：《論隱私權》，李丹譯，載李愛國組織編譯：《哈佛法律評論·侵權法法學精粹》，法律出版社2005年版，第9頁。最新的發明創造和商業手段喚起了對人身權更進一步的保護，以及確保“獨處權”的個人權利，因而對隱私權進行保護的重要性日益凸顯出來。此外，實有必要擴張隱私權保護的范圍，使其不僅限于對住宅的保護，對例如賓館之類的“地點封閉性”場所的私人空間的提供同樣的保護。權利的保護很大程度上體現于權利的救濟上，在此，對賓館等特定場所苛以一定的注意義務，不僅對于強化對受害人隱私利益的保護，同樣對于社會良好穩定秩序的構建意義非凡。在法律之外，必須研究的課題則是“我們該如何使自身具備一種自我生存能力，虛心接受某些領域是不可知領域這個現實，并且忍耐這種不可知，安安靜靜地生活。”④[日]小此木啟吾：《隱私》，周順連、高翔、畢曉麗譯，國際文化出版公司1990年版，第130頁。

Candid Camera and the Protection of Right of Privacy：Focus on Candid Camera in Hotel

ZHANG Zhipo，LIFei，ZHANG Lu

Along with the fast development of electrical science and technology，the right of privacy falls into exposuremore often.Candid Camera in hotel is one example.In such circumstances，how to balance the freedom of behavior and protection of legal rights by the law of tort is of particular importance as to regulate the candid camera in hotel.The room booked by roomer is a private space，even liaison in someway still falling into the protection of tort law，and those who set the candid camera are responsible for victims.The hotel，under the safeguard obligation，is responsible for its roomer for this kind of tort for liability of either tort or breach of contract.

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本文為“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目（PAPD）”的研究成果之一。

張志坡(1981－)，男，天津市寶坻區人，南開大學法學院講師，法學博士；李飛（1981-），男，河北省望都縣人，南京師范大學法學院講師，法學博士；張露（1988-），女，安徽省蕪湖市人，南京師范大學法學院民商法學碩士生。

D924.34

A

1008-7672（2011）04-0070-11

肖舟）