信托的源起與商業化

奚 慶，方 紅

(1．南京師范大學法學院，南京210097;2．南京市中級人民法院，南京210008)

信托的源起與商業化

奚 慶1，方 紅2

(1．南京師范大學法學院，南京210097;2．南京市中級人民法院，南京210008)

信托起源于英國的用益制度，是委托人基于對受托人的信賴而將信托財產轉移給受托人，由其為受益人的利益或其他法律規定的目的持有、管理、處分該財產的一種財產管理制度。隨著經濟與法律的發展，信托保有和轉移財產的功能逐漸為財產管理的內涵所取代，其開始進入商事領域并且得到了廣泛的運用。在廣義的信托商業化中，商業信托以信托的基本原理與運作方式為基礎結合了企業組織經營方式加以構建與實施，具有區別于一般信托的“營業性”、“商品性”與“集團性”特征，是信托發展的重要形態。我國在證券投資基金等領域已經建立起了具體的商業信托機制，但在基礎理論與法律規范上尚需進一步的完善。

信托;衡平法;信托的商業化;商業信托

一、信托的概念、源起與本質

信托的概念是信托法制的基本問題，但至今仍未有統一之定義［1］。不僅兩大法系之間由于法律基本制度上的差異而對信托制度有不同的界定，而且英美法系國家之中對其也有不同的理解。然則從信托的基本構成來看，基于雙重所有權制度下的特定信托財產的轉移與基于“善良之心”和衡平法強加所產生的受托人義務，即受托人應為受益人利益而對信托財產進行管理，應為所有信托的基本要素。從這個角度簡單來說，信托即為委托人基于對受托人的信賴而將信托財產轉移給受托人，由其為受益人的利益或其他法律規定的目的持有、管理、處分該財產的一種財產管理制度。受托人對受益人之義務為法律所規定，受托人必須為受益人的利益而持有、管理、處分信托財產。其義務核心即是為了實現受托人的受益權(衡平權利)，信托法亦以保護受益人的受益權為己任。

依目前通說的觀點，英國的用益制度是信托的起源?！靶磐械母拍钍怯馄椒▽Ψɡ淼淖顬橹匾呢暙I，以至衡平法院被譽為‘信托之母’。”［2］信托制度是在衡平法院對用益制度中受益人權利的正當性探究與肯定下，在衡平法創造出同一財產上法定所有權(普通法所有權)與衡平所有權同時并存的雙重所有權制度的基礎上建立與發展起來的。在信托制度下，受托人與受益人都不是信托財產絕對的所有權人，其將原本單一的所有權進行分割，受托人取得了對信托財產的管理權和控制權，同時對受益人負擔有為其利益持有、處分信托財產的義務;而受益人則取得了衡平法所賦予的對信托財產的受益權。

從歷史發展的過程來看，早期信托制度的目的主要是規避當時法律關于土地流轉、財產繼承等的限制以及相應的課稅負擔［3］。在不動產是社會財產的主要形式的封建時期，信托的功能就是保障家族對土地的保有和相傳。在這一時期，受托人往往僅是名義上的“人頭”，其對信托財產的權利來源于信托文件;而信托文件又往往規定受托人僅為受益人持有財產，而無任何積極管理、進行交易的權利和義務。人們稱之為“消極”信托或財產轉移設計。

二、信托的發展:制度特性與經濟基礎

隨著封建制度的逐漸覆滅與資本主義制度以及其市場經濟、法制原則的萌芽與建立，早期信托所規避的封建束縛已不復存在，但信托制度卻并未隨之消亡，而是適應新的社會發展而繼續存在、發展。

其中，衡平法固有的彈性——相較與普通法而言，法官更注重以正當、公平、正義為原則調整相應的行為而非拘泥于法律技術與規范，為信托制度良好的適應性起到了基礎性作用。而由于現代社會中，人們所擁有的財產的數量、類型的極大豐富以及相應專業化、技術化特征的增強，甚至于個人時間、精力的要求，授權他人管理財產以獲得利益最大化的需求日益強烈;人們有時甚至希望增加受托人的管理權限，直至讓渡出財產的完全或實質管理處分權來享受它所帶來的最大化的利益與便利。從經濟角度來看，信托制度比契約法在實現上述目標的“交易成本”的比較上更具有效率［4］。并且，信托財產的“獨立性”、“物的有限責任”、受托人對受益人“忠實義務”與“注意義務”等信托法強制性規定同時又成為防止授權管理下權利濫用或財產流失的有力保障。因此，兼顧興利與防弊雙重要求的信托制度，在現代社會中從消極的財產轉移功能，產生并且日益突出了積極的財產管理功能，以滿足人們授權管理以獲得最大化利益的需要。與之相對的是，受托人亦由名義的、無償的、業余的主體轉變為實質的、有償的、專業化的管理人，被賦予了充分的在市場上運用信托財產的“自由裁量權”。可以說，信托的發展過程就是信托逐步商業化的過程，就是信托制度從傳統民事領域向商事領域發展的過程。

現代大陸法系國家對信托制度的引進與移植，更多的是考慮其財產管理與增值的功能與價值，更多地將其適用于商事領域，尤其是金融與不動產領域?？梢哉f，信托制度的經濟功能是大陸法系接納信托制度的根本因素。

三、信托的商業化與商業信托

現今社會，信托制度已經從早期有限的民事家庭領域進入商事經濟領域并且得到了廣泛的運用。原本社會中保有和轉移家族財產的需求早已逐漸減少，隨著現代工商業的高度發達，“投資獲利”已經成為財產管理中最重要的內涵與要求。由于其獨特的權利義務設計(尤其是信托財產的獨立性)及彈性空間，信托制度越來越多地被運用于商業投資領域。信托在傳統法上被認為是無償的贈與，即委托人以贈與的方式將特定財產轉移給受托人為受益人的利益而持有與管理，委托人在轉讓中沒有取得任何補償;而在商業領域中則被認為是采取了協商、談判的信托，委托人不僅在將財產信托時確立了如何獲取報酬，而且還保留有對信托財產的剩余所有權，從而具有了交易的性質而非贈與。

(一)信托的商業化與商業信托

從廣義角度上來說，凡是將信托應用于商業投資活動，成為募集資金、進行投資、追求收益的媒介，都可稱為商業信托。即“一切區別于贈與性質的、傳統意義上的私益信托而具有商事交易性質的信托形式”［5］，亦可稱之為信托在商事領域的運用或信托的商業化，亦或信托商業化的表現?？梢?，商業投資目的與應用于商業投資領域是其主要特征與辨別依據。而狹義的商業信托僅指源自為規避20世紀20年代美國馬薩諸塞州法律對企業組織不得取得不動產所有權等經營限制而創設的以信托原理為基礎的商業信托形態;指以信托契約方式成立之非公司之企業經營組織，以經營商業及獲取利益分配為目的，受益人出資取得受托人或委托人所發行之受益憑證，受托人就信托財產管理處分并分配利益予受益人，受益人對商業信托所生債務僅負有限責任，存續期間不因受托人、受益人死亡、破產或退出而受影響之準法律實體［6］。其作為一種商業投資的組織形式，屬于廣義商業信托的典型形態。

信托的商業化所著重強調的僅僅是信托應用于商業的目的，因此其適用范圍廣泛，且隨著一國經濟之發展可在更多領域與更深層次靈活地發揮功效。然則，由于其所涵蓋的范圍過于寬泛而缺乏外延上的確定性與性質上的單一性，并且會隨著經濟、社會的發展而不斷變化。并且，在另一方面，人們又不得不面對何為“商業”何為“非商業”的問題，進一步亦可追問在什么程度上或在哪些方面“商業”可認定為廣義的商業信托。而實踐中，甚至私人遺囑信托從某種意義上都可以具有所謂商業化的特征。因此，正是從這種意義上，商業和非商業的二分法是模糊不清的，這種區分方法，對于信托的應用而言，也是沒有多大幫助意義的［5］。因此，廣義的商業信托實非法律概念，不具備法律上界定與研究之必要與可能，其價值更多地體現為描述信托在商業領域應用的現象之上;稱之為信托在商業領域的應用或信托的商業化更為合適。在現行的法學研究中，大多以狹義的商業信托為其研究對象或者說商業信托就是狹義的商業信托;并且明確商業信托“并不等于營業信托(此信托為某營利事業的業務)，也不等于商業化信托(以信托為工具應用于商業活動)……”［7］

(二)商業信托的本質、特征與界定

1．商業信托的本質與特征

立法和理論上均確認商業信托運用了信托原理和規則。從信托原理而言，商業信托也必須滿足有效信托設立的三個確定性要求:信托目的確定;信托財產確定;受益人(或受益對象)確定。在信托的諸多分類中，屬于任意信托、契約信托、自益信托、私益信托和集團信托［5］。

同時，信托制度運用于商業投資領域，一方面與高度復雜的財產管理活動的聯系日益緊密，而反過來，商業投資也影響了信托法制的結構與發展。雖然商業信托源于傳統民事信托法律原理，但由于商業目的與其功效實現之需要，必然會對信托當事人之間的權利義務關系及信托制度的實質構造加以適度地調整或修正，乃至于謀求建構符合發展需要的商事信托法理。因此，在傳統信托制度的基礎上，商業信托展現出“營業性”、“商品性”與“集團性”三大法律特征。并且，基于商業信托的上述法律特性，學者們歸納出商業信托與傳統的民事信托相比較具有諸多不同，在經濟領域中發揮著“資產管理功能”、“吸收資金功能”、“資金調度功能”和“事業經營功能”。

同時，從組織角度來看，商業信托以受托人為執行機關、代表機關、以受益人為意思機關等而區別于簡單合同關系，在理論研究和美國法上多被認為是一種企業組織形態，往往被看做區別于獨資、合伙、公司等典型企業形態之外的特殊商業組織。其“受益權憑證的發行、為保障受益人權益實現的受益人大會、保管人等機構的設置，則無一不體現出企業組織經營運作的法律特征”［5］。由于這種組織形式是建立在信托法制基礎之上，因而在權責設計、運作原理、組織結構方面與他種商業組織差異巨大。且其由當事人通過契約方式加以訂立并且法律對其組織內容的管制相對較少，不僅具有靈活性，而且在私法自治下具有更強的適應性。在另一方面，其組織屬性與特征反過來也對傳統信托制度產生了一定的影響。因此，組織性也成為商業信托的重要特征。

2．商業信托的界定

在上述論證的基礎上，可以說，是否運用了信托原理并以此為基礎構建，是否具有商業投資目的并在商業投資過程中衍生或體現出營業性、集團性、商品性等特征，是否通過當事人締結契約的方式成立為特殊的企業經營組織，這三個方面成為商業信托的基本辨別要素。而對上述方面問題的肯定回答亦成為商業信托的基本構成要件與法律特征。

商業信托是社會經濟和信托功能發展的產物，以信托的基本原理與運作方式為基礎結合了企業組織經營方式構建與實施。其以商業投資為目的，運用以信托財產的所有權與利益分離和獨立性為原則;以委托人、受托人、受益人為法律架構的信托方式為相關法律關系之基礎，具有區別于一般信托的“營業性”、“商品性”與“集團性”特征。而通過發行受益憑證、構建受益人大會作為權力機關等，商業信托成為一種在信托基礎上建立起來的特殊的企業經營組織，其接受信托制度的制約但也影響了信托制度。

四、信托制度在我國商業領域的引入與發展

信托制度源起于英美法系國家，大陸法系對信托制度的引進、移植多出于商業投資目的，而并非普通民事領域。我國引入信托制度亦是以應用于商業投資活動、推動經濟發展為主要目的，并且，在實踐中，我國已經將信托制度實際地運用于相應的商業領域，建立起了相關的具體制度與法律規范體系。其中，證券投資基金即是以信托關系為基礎而建立起來的具體商業信托機制。

然則，除美國外，引入商業信托的國家，大多沒有在立法上明確商業信托的組織地位與構建完善的商業信托基礎法制，并且其商業信托本身大多也非嚴格的法律概念，而僅將商業信托的功能與構架應用于本國的商業投資活動，通過制訂特別法之方式加以規范。雖然特別法之規定使商業信托制度的應用與其對經濟生活的功能在具體經濟領域得以實現與發展，但商業信托法理研究與法制建設的欠缺，實有礙于商業信托制度的長遠發展。同樣，我國在運用信托法理建立證券投資基金等機制以發展社會經濟的同時，并未有立法對商業信托或商業化的信托進行相應的界定，亦未建立公司、合伙、獨資等典型形態之外的企業經營組織的理論鋪墊與實踐嘗試。加之信托法上對信托財產所有權歸屬的欠缺等立法缺陷、市場誠信與投資理性缺失等問題，不僅使我國商業信托及其實際應用存在諸多不同的理論見解與法規規定，而且不利于保障投資人的投資信心和專業機構投資人市場作用的發揮，不利于促進整個社會經濟的良性、持續發展。另一方面，從國內外的經驗來看商業信托投資的經濟領域，多涉及金融證券和不動產領域，并且由于其匯集的社會資金體量巨大而成為直接影響國家經濟命脈和穩定發展的重要力量。因此，各國都必須對商業信托及其具體運用形式加以有效的調控與監督。可見，我國迫切需要在理論與實踐上厘清商業信托的內涵與特性，建立起信托業與商業信托的基礎法制和系統理論，以改善證券投資基金等之立法規范，確立與平衡當事人各方之權利義務。

［1］A．J．Oakley，Parker and Mellows．The Modern Law of Trusts［M］．London:Sweet＆Maxwell，2008:13．

［2］周小明．財產權的革新——信托法論［M］．貴陽:貴州人民出版社，1995:5．

［3］何寶玉．英國信托法原理與判例［M］．北京:法律出版社，2001:13－19．

［4］王文宇．信托法原理與信托業法制［J］．月旦法學，2000，(10)．

［5］彭插三．信托受托人法律地位比較研究——商業信托的發展及其在大陸法系的應用［M］．北京:北京大學出版社，2008:98．

［6］黃欣怡．商業信托之研究［D］．臺北:國立中正大學，2004．

［7］謝哲勝．從商業信托的概念論投資信托的法律構架——兼評都市更新投資信托公司設置監督及管理辦法第二十條的規定［J］．月旦法學，2002，(3)．

［責任編輯:劉曉慧］

The Origin and Commercialization of Trust

XI Qing1，FANG Hong2

Trust originated from use right in English，which means settler entrusts some or all property to trustee and the property is held，managed and disposed for the benefit of the settler．With the development of the social economy and legal system，management takes place of the other two functions and trust is widely used in all kinds of commercial area．Generally speaking，commercial trust based on fundamental principals and operations，combining modern organization and become a very important concept．Commercial trust is different from general trust because of its commercialization，marketing and concentration．In investment fund area，we already have some detail rules．However，we still need some improvement in basic theory and law．

trust;equity;commercialization of trust;commercial trust

DF438．2

A

1008－7966(2011)01－0084－03

2010－11－14

奚慶(1978－)，男，江蘇南京人，講師，法學博士，主要從事公司法、信托法、基金法研究;方紅(1966－)，女，江蘇南京人，法官，法學博士。