植入式廣告的法律規制

梁婷 胡傳朋

文/梁婷胡傳朋

近年來，植入式廣告作為現代企業營銷的一種重要的手段，已經從傳統的電影、電視、出版等領域，進入到游戲、音樂、小品、體育活動、店鋪宣傳、晚會等人們生活的各個方面。植入式廣告的發展引起人們的廣泛關注，如電影中出現了廣告法明令禁止的煙草植入式廣告，每年央視春晚中大量的植入式廣告等，因此討論如何對植入式廣告進行法律規制就顯得很有必要。

植入式廣告的概述

一、植入式廣告的概念。植入式廣告又稱置入式廣告，各國對其定義的表述不同，歐盟通過關于規制植入式廣告的新法《Audio Visual Media Services Directive, AVMSD》認為，植入式廣告是指在任何節目內容中的以金錢或其他有價形式交換,從而展示產品、服務或者商標的行為。至于以免費提供道具、獎品等形式獲取在節目中展示的行為，如果提供的價值顯著，亦會被認作植入式廣告。

二、植入式廣告的作用。廣告是市場經濟的產物，對于經濟發展具有不可或缺的作用，不僅是廣告主宣傳商品或服務、提升品牌的知名度和榮譽度、與消費者交流的手段，而且形成了廣告文化，潛移默化的影響社會的消費觀念、道德觀念、社會行為等，成為社會文化的重要組成部分。隨著市場經濟的發展，傳統廣告的增長速度逐漸變慢，植入式廣告作為從國外引入的一種廣告模式，成為廣告新的增長點，是廣告從打擾時代進入植入時代的產物，與傳統的廣告形式相比，植入式廣告具有其獨特的優勢，它將廣告與電影、電視劇、音樂等文化活動相結合，發揮影視文化的傳播功能，使廣大的受眾群體在接觸文化節目的同時潛移默化的接受廣告，更加容易獲得消費者的認同，提升品牌形象。在2011年2月28日舉辦的新聞發布會上，廣電總局張海濤肯定了植入式廣告的積極作用，認為植入式廣告作為社會經濟和文化發展出現的新型的廣告形式，它對于拓展廣播影視的廣告模式、促進廣播影視的產業發展具有積極的意義。雖然我國的植入式廣告尚處于初步發展階段，存在植入手段生硬、植入數量過多、不能自然的與劇情發展相融合等缺點，影響節目的藝術性和觀眾的對節目的欣賞，但其已經成為一種多方認可的運作模式，有效促進廣告業、影視行業、及其他相關行業發展，因此加強對植入式廣告的法律規制具有重要的意義。

植入式廣告的法律地位

一、植入式廣告屬于商業廣告。我國《廣告法》第2條規定的廣告的定義可以得出：第一，商業廣告是對廣告主所推銷的商品或者提供的服務廣而告之，從而增加銷售量和提高品牌知名度，具有營利性的特點。第二，商業廣告的法律關系主要是廣告主、廣告經營者、廣告發布者三者的委托關系。第三，商業廣告依托一定的媒介或形式，如電影、電視、報紙、廣播等。植入式廣告活動符合商業廣告活動基本特點，首先，廣告主以金錢或其他有價形式提供贊助，從而獲得在影視節目中宣傳自己商品或服務的機會，以增加商品的銷售量和提高品牌的知名度。其次，植入式廣告中主要法律關系是廣告主與影視節目制作單位的委托關系。再次，植入式廣告依托的媒介是被植入的影視節目，通過影視節目的播放，達到宣傳商品或服務的目的。因此植入式廣告屬于商業廣告，這點毋庸置疑。

二、植入式廣告的合法性分析。植入式廣告日益深入人們的日常生活，但由于我國沒有明確關于植入式廣告的法律法規，因此對于植入式廣告的合法性一直存在爭議，根據《廣告法》第13條規定，廣告必須具有可識別性，通過大眾傳播媒介發布的廣告，應該有廣告標記，與非廣告信息相區別。但由于植入式廣告“潤物細無聲”的特點，使受眾在不知不覺中接受廣告宣傳，因此受眾不能有效區分廣告內容與媒介宣傳的內容，損害消費者的利益，現有的廣告監督管理機制也難奏效，違反法律規定，因此植入式廣告是違法廣告。

因此，植入式廣告既屬于《廣告法》規定的商業廣告，又違反《廣告法》規定的可識別性特征，使得植入式廣告發展處于進退兩難的位置。筆者認為，中國廣告業從1979年恢復發展，成為發展最快的行業之一，而《中華人民共和國廣告法》是在1994年10月通過的，因此規定的廣告可識別性特征是符合當時的社會特征，但法律具有滯后性，植入式廣告作為廣告的新模式，不能因為法律規定就排斥新興事物，這樣既不利于植入式廣告的發展，也不利于廣告模式的創新。我們應該把對植入式廣告的監管和促進其發展并重，通過監管來促進廣告業的整體發展。

植入式廣告的法律規制

2011年2月28日，國家廣電總局舉辦新聞發布會指出正組織力量，研究分析廣播影視植入式廣告問題，盡快對廣播影視的植入式廣告做出規范，納入法制管理的軌道，切實保障觀眾的權益，推動植入式廣告健康有序發展。

一、明確植入式廣告的法律地位。目前，在我國現行法律法規體系下，植入式廣告并沒有取得有效的法律地位，因此在相關的法律法規明確植入式廣告的法律地位，將其納入《廣告法》的監管體系中是其健康發展的前提，建議在《廣告法》中增加條款，對植入式廣告做出明確定義。

二、制定植入式廣告的具體條款。為了保護廣大觀眾對影視節目的欣賞，進而保護消費者對節目的知情權，建立良好競爭秩序，因此應結合我國植入式廣告的發展狀況，可借鑒歐盟《Audio Visual Media Services Directive, AVMSD》中關于植入式廣告必須具備的條件的規定，確定我國植入式廣告的具體標準，如規定在節目中出現的數量和時間，植入廣告不得影響節目的質量，不得直接鼓勵消費者購買或消費，明確告知觀眾節目中存在植入式廣告等。

三、制定植入式廣告活動的法律法規《廣告法》第2、3章規定了一系列的關于廣告活動制度的規范，如廣告的禁止性規定，藥品、醫療器械、煙草、食品、酒類、化妝品廣告的特殊規定，廣告經營審批制度、廣告審查制度、廣告代理及收費制度等。植入式廣告作為新興事物，與傳統的廣告模式有很大區別，現有《廣告法》的有關規定，不能有效的規范植入式廣告的運行，可能會造成植入式廣告發展的混亂，不符合社會目的，應該制定符合植入式廣告特點的法律規范，如影視節目中的植入式廣告的審查應既包括影視作品審查部門的審查，也應包括有關行政部門對其中的植入式廣告的審查。

四、明確植入式廣告的法律責任主體。傳統的《廣告法》中主要的法律關系的主體是廣告主、廣告經營者、廣告發布者，而植入式廣告的法律關系主體則為廣告主和影視制作單位，因此《廣告法》第五章規定的法律責任對植入式廣告的經營活動并不適用，這些法律責任很難落到實處。如《廣告法》第41條規定的違法發布特殊種類廣告，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者承擔責任。而在影視節目中發布違法的植入式廣告，因沒有規定影視制作單位的責任，并不能有效的防止違法行為的發生。

（作者單位：西南政法大學法律學院）