撐起商業秘密的保護傘

□吳潔

撐起商業秘密的保護傘

□吳潔

商業秘密對企業至關重要，在科技、技術競爭愈演愈烈的時代，擁有自主知識產權的技術就是企業生存和發展的核心競爭力。然而，同屬知識產權法范疇，相比專利、商標的公開性、著作權的相對直觀性，商業秘密的認定與保護顯得困難重重。

2010年10月到2011年3月，國務院開展打擊侵犯知識產權專項行動。2011年年初，最高法院、最高檢和公安部聯合發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，對辦理知識產權刑事案件中的一些模糊地帶予以明確。遺憾的是，這些政策和司法解釋主要圍繞的仍然是專利權、商標權和著作權，商業秘密依然鮮有提及。

雖然從商業秘密本身特性、我國商業秘密保護的司法環境、企業商業秘密保護現狀等方面來看，企業的商業秘密保護仍存在很大困難。但作為競爭者的“殺手锏”，企業仍應認識到保護商業秘密就是維護企業的生命，要時刻撐起保護傘，讓商業秘密真正實現其應有的價值。

如何認定最困難

商業秘密（Trade Secrets）是不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密的特點使其難以認定，因此保護相對困難——保護得當，會帶來不可估量的經濟價值；保護不力，則秘密盡失，血本無歸。

商業秘密具備秘密性、價值性和需采取保密措施等特征。

秘密性是商業秘密存在的首要前提。這種秘密性是針對公眾而言，并不僅限于商業秘密的權利人。只要商業秘密沒有被公之于眾，其秘密性就沒有遭到破壞。與專利權和著作權不同，商業秘密的維護缺乏公權力的支撐，沒有相應的公示制度，完全依賴權利人自身采取保密措施，國家沒有統一的認定制度和認定機關。在一些大型企業內部會有一些的認定、審批的制度和流程，但多數企業仍為空白。

價值性也包含著實用之意，即這些技術信息和經營信息能夠為權利人帶來切實的經濟利益，能夠為權利人帶來競爭優勢，而不僅僅是停留在研發人員大腦中的思想。這種經濟利益和競爭優勢可以是現實的，也可以是潛在的。實踐中，一項商業秘密的流失往往出現在從實驗室技術到應用初顯效益的時候，此時工業化尚未進行，真正的經濟價值很難量化，也很難做出準確的價值判斷。

“權利人采取合理的保密措施”中的“合理”也是一個判斷的難點。對此，我國法律沒有明確規定，僅在最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中有所提及了幾種典型的保密措施，包括限定涉密信息的知悉范圍，對涉密信息載體采取加鎖等防范措施等。在司法實踐中，“合理”可以理解為保密措施必須與該商業秘密的價值相匹配。價值可以是現實或潛在的經濟價值，可以參照研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。如此，“價值”與“合理”之間的匹配也是一個耗時耗力的大工程，那些投入成本大，研發時間長的復雜技術尤其如此。

國內立法不完善，企業制度不健全

目前，世界上大多數國家均沒有制定專門的商業秘密保護法，多在一般侵權行為法、反不正當競爭法中加以規范。我國對商業秘密的保護散見于多個法律法規和司法解釋，主要包括《反不正當競爭法》第十條之侵犯商業秘密的行為界定，第二十五條之罰則；《刑法》第七節“侵犯知識產權罪”第二百一十九條侵犯商業秘密罪的刑事保護；《合同法》第四十三條之訂立合同過程中的保密義務和違反保密義務的責任；《勞動合同法》第二十三條、二十四條關于競業限制之規定；最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條對侵犯商業秘密罪進一步量化，細化罰則；最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條到第十七條等。

雖然我國的商業秘密保護涉及民事、刑事、行政等領域，形成全方位的保護體系，但在司法實踐中還存在諸多問題，商業秘密保護法立法體系并不健全。

值得注意的是，雖然西方發達國家也沒有在最高立法層面制定專門的商業秘密保護法，但由于其上至國家、下至權利人的商業秘密保護意識歷經百年，其他法律對商業秘密保護的規定趨于成熟，刑事、民事救濟制度和程序日臻完善，是否制定專門的法律從某種意義上說只是形式問題。我國則不然，商業秘密的價值在很長時間都沒有被認可，配套制度和措施更是微乎其微。

商業秘密保護實質上是一個系統工程，是外部司法環境、企業內部制度管理、人員管理、薪酬管理等因素的集合。大部分企業都會制定商業秘密管理制度，都會與員工簽訂保密協議，與核心技術人員和高管簽訂競業限制協議，但商業秘密流失的情況依然沒有得到改善。有的企業雖有制度但缺乏執行措施或者貫徹執行不到位，有的企業涉密人員范圍過于寬泛，薪酬管理和激勵機制不健全，導致人員流動頻繁，商業秘密流失。

司法救濟程序復雜

2009年，江漢石油鉆頭股份有限公司與民營企業天津立林鉆頭有限公司鉆頭商業秘密侵權糾紛案被最高人民法院評為年度十大知識產權案件之一。該案歷時長，案情復雜，民事、刑事程序相互交織，啟動了再審程序，歷經最高法院和湖北省高院多次協調，最終調解結案，基本實現了雙贏。雙方最終選擇和解方式結案，除了利益最大化之外，與訴訟程序的冗長、舉證的艱難不無關系。

一是搜集證據難。司法實踐中商業秘密侵權判定的基本公式是：實質相同+接觸-合法渠道。也就是說權利人的技術秘密與涉嫌侵權的技術實質相同，且有證據表明涉嫌侵權人接觸到了權利人的技術秘密，這種接觸不是通過合法渠道，如許可、簽署保密協議、反向工程等。至關重要的是，要進行判定首先必須是雙方技術比對，要技術比對首先必須拿到涉嫌侵權的技術載體，這對權利人來說更是難上加難。

二是司法取證門檻高。商業秘密受侵犯有民事和刑事兩種救濟手段。采用民事司法程序最大的難題就是取證。由于民事取證手段極為有限，難免歷時長久，直接的后果就是耽誤時間，泄密風險進一步加大。如果轉而采取刑事訴訟，困難雖不在取證，由于商業秘密難以認定，如何立案成了另一難題。從另一個角度看，商業秘密維權的根本之意在于如何保持其秘密性，如何使其繼續成為商業秘密，繼續發揮經濟價值。獲得一定金額的賠償而喪失商業秘密，不是任何一個權利人希望得到的結果。這也是許多商業秘密侵權糾紛最后都以和解告終的原因之所在。

企業加強商業秘密保護的有效途徑

第一，限制接觸商業秘密的人員范圍，并建立有效機制隨時追蹤接觸秘密的人員范圍有無擴大。

第二，撰寫工作日志、工作記錄，盡最大可能做到痕跡化管理。對每天的記錄均需要兩個以上的證人簽名存證。上級主管在固定的時間內對員工的工作記錄進行查閱，提取有價值的部分申請專利或者固化為企業商業秘密。

第三，對員工執行教育訓練，在相關法律法規和企業的相關管理規則修訂時，及時、有針對性地對員工進行宣講，并對員工的違規行為計點考核，如離開座位時是否將保密文件收妥、是否將電腦退出閱讀區等，并直接與業績、獎金掛鉤。

第四，有針對性地完善競業限制協議，根據不同人員確定合理的補償標準。同時對離職人員進行追蹤，及時向其新雇主告知其與原企業之間的權利義務，防止商業秘密外泄。

第五，加強對設備、門禁、電腦以及廢棄物的管制，一方面降低泄密風險，一方面為追蹤泄密線索提供有利條件。

第六，實施和許可技術秘密時，除了與被許可方、設計單位、施工單位等簽署詳細的保密協議外，還要求其嚴格控制涉密人員，并采取物理措施，加強控制。