轉(zhuǎn)型中的《社會保險法》

上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 王全興 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 湯云龍

轉(zhuǎn)型中的《社會保險法》

上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 王全興 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 湯云龍

《社會保險法》作為我國第一部社會保險基本法，其出臺過程的“三年四次審議”正處在我國新時期第二次轉(zhuǎn)型的時代背景中。所謂第二次轉(zhuǎn)型，即繼啟動于1978年黨的十一屆三中全會的那次重大轉(zhuǎn)型之后的又一次重大轉(zhuǎn)型。第一次轉(zhuǎn)型，由以階級斗爭為綱轉(zhuǎn)向為以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，由計劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向市場化經(jīng)濟(jì)體制改革。第二次轉(zhuǎn)型，由以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展為中心，由經(jīng)濟(jì)體制改革為重點(diǎn)轉(zhuǎn)向以社會體制改革為重點(diǎn)。《社會保險法》得以在第二次轉(zhuǎn)型的初期出臺，尤其是在第二次轉(zhuǎn)型剛剛啟動之際遭遇國際金融危機(jī)沖擊后加快轉(zhuǎn)型的步伐中出臺，意味著《社會保險法》是社會發(fā)展和社會體制改革的歷史地位顯著提升的產(chǎn)物，是我國社會保險制度改革步入新階段的標(biāo)志。正因為如此，誕生于轉(zhuǎn)型中的《社會保險法》，具有社會保險制度轉(zhuǎn)型及其所屬經(jīng)濟(jì)社會體制轉(zhuǎn)型的標(biāo)記，其成就在于轉(zhuǎn)型的啟動，其不足來自于轉(zhuǎn)型的不到位。

地位轉(zhuǎn)型：□ 由勞動法轉(zhuǎn)向社會保障法

就社會保險制度在法律體系中的地位，亦即法律部門歸屬而言，由作為勞動法體系的組成部分轉(zhuǎn)向作為社會保障法體系的組成部分，是我國社會保險制度變遷中具有劃時代意義的轉(zhuǎn)型。

作為勞動法體系組成部分的社會保險制度，在市場化經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程中先后經(jīng)歷如下幾次變遷：（1）計劃經(jīng)濟(jì)的勞動保險轉(zhuǎn)向初步市場化的勞動保險。在計劃經(jīng)濟(jì)體制中，勞動保險適用于國有企業(yè)及其職工，并且形式上為企業(yè)保險，實質(zhì)上為國家保險。即在形式上勞動保險以企業(yè)為保險人各自建立，保險待遇由職工所在企業(yè)各自支付；但在國家與企業(yè)之間統(tǒng)收統(tǒng)支的財務(wù)制度下，雖然由企業(yè)支付保險待遇而實際上完全由國家負(fù)擔(dān)，故實質(zhì)上是國家保險。在國有企業(yè)改革割斷國家與企業(yè)之間統(tǒng)收統(tǒng)支的財務(wù)關(guān)系后，企業(yè)自負(fù)盈虧，勞動保險就轉(zhuǎn)變?yōu)樾问胶蛯嵸|(zhì)上的企業(yè)保險。其標(biāo)志是，1969年財政部頒發(fā)《關(guān)于國營企業(yè)財務(wù)工作中幾項制度的改革意見（草案）》，規(guī)定國營企業(yè)一律停止提取勞動保險金，勞動保險資金由國家“兜底”降格為企業(yè)“兜底”。（2）勞動保險社會化，即由勞動保險轉(zhuǎn)向社會保險。在經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)一步市場化的背景下，勞動保險在形式和實質(zhì)上都以企業(yè)為保險人，已不能起到分散勞動風(fēng)險的保險作用，于是勞動保險社會化應(yīng)運(yùn)而生。例如，1986年國務(wù)院頒布的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》中規(guī)定，合同制工人的退休養(yǎng)老實行社會統(tǒng)籌，并由企業(yè)與個人分擔(dān)繳納保險費(fèi)的義務(wù)。勞動保險社會化的核心要點(diǎn)是，保險基金實行社會統(tǒng)籌，保險待遇主要由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付，并且適用范圍逐步擴(kuò)展到各種所有制的勞動關(guān)系。但由于社會保險仍然以勞動關(guān)系為界限，故仍然是勞動法體系中的社會保險。正因為如此，1994年頒布的《勞動法》將“社會保險和福利”設(shè)為專章。

社會保險制度作為社會保障法體系的組成部分較之作為勞動法體系的組成部分，其中一個顯著區(qū)別在于，社會保險的范圍不再以勞動關(guān)系為界限，一國境內(nèi)的居民，無論有無勞動關(guān)系，都可以成為社會保險的對象?！渡鐣ｋU法》是我國第一部明確規(guī)定社會保險范圍突破勞動關(guān)系界限的法律。其中規(guī)定：（1）職工基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險不僅覆蓋職工，而且覆蓋無雇工的個體工商戶和非全日制從業(yè)人員以內(nèi)的靈活就業(yè)人員。（2）實行以城鎮(zhèn)未就業(yè)居民為保險對象的城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險。（3）實行以農(nóng)村居民為保險對象的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療。

盡管《社會保險法》規(guī)定的社會保險范圍突破了勞動關(guān)系的界限，但社會保險覆蓋職工與覆蓋其他保險對象的約束力度仍有差別。例如，職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險對職工的覆蓋屬于剛性覆蓋，即都規(guī)定“職工應(yīng)當(dāng)參加”；職工基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險對個體工商戶和靈活就業(yè)人員的覆蓋則屬于彈性覆蓋，即規(guī)定“可以參加”；而城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險對城鎮(zhèn)未就業(yè)居民的覆蓋，新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療對農(nóng)村居民的覆蓋，既沒有規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”參加，也沒有規(guī)定“可以”參加，有無約束力并不明確。

需要說明的是，盡管《社會保險法》對個體工商戶（無雇工）、靈活就業(yè)者、城鎮(zhèn)未就業(yè)居民和農(nóng)村居民參加社會保險的相應(yīng)險種未作強(qiáng)制性規(guī)定，但對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和政府而言應(yīng)當(dāng)是有約束力的，即政府有義務(wù)創(chuàng)造條件，保障個體工商戶（無雇工）、靈活就業(yè)者、城鎮(zhèn)未就業(yè)居民和農(nóng)村居民參加相應(yīng)險種的社會保險；當(dāng)個體工商戶（無雇工）、靈活就業(yè)者、城鎮(zhèn)未就業(yè)居民和農(nóng)村居民提出參加社會保險相應(yīng)險種的請求時，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)有義務(wù)為其提供社會保險服務(wù)。然而，《社會保險法》對此未作可操作性的規(guī)定。

對于個體工商戶（無雇工）、靈活就業(yè)者、城鎮(zhèn)未就業(yè)居民和農(nóng)村居民而言，其能否被社會保險相應(yīng)險種所覆蓋，還取決于其有無繳費(fèi)能力。這就需要政府對其中的低收入者和無收入者提供幫助，如降低繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、緩期繳費(fèi)等，以保障其被社會保險的相應(yīng)險種所覆蓋。

《社會保險法》將可以參加職工基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險的個體工商戶僅限于無雇工者，這是與國家政策對個體工商戶的定位相沖突的。個體工商戶即使有雇工，仍然是個體勞動者，應(yīng)當(dāng)同無雇工的個體勞動者一樣被職工基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險所覆蓋。并且，有雇工的個體工商戶較之無雇工的個體工商戶，就其對促進(jìn)就業(yè)而言，對國家和社會的貢獻(xiàn)更大，就更應(yīng)當(dāng)為職工基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險所覆蓋。

功能轉(zhuǎn)型：□ 由社會保險管理法轉(zhuǎn)向社會保險權(quán)益保障法

社會保險管理或社會保險行政固然是維護(hù)社會保險運(yùn)行秩序和實現(xiàn)社會保險權(quán)利的基本手段，但社會保險法是社會法而不是行政法，保護(hù)勞動者和居民的社會保險權(quán)益是社會保險法的宗旨，故主導(dǎo)社會保險立法的應(yīng)當(dāng)是社會保險權(quán)益保障法理念，而不是社會保險管理法或社會保險行政法理念。

在以往的社會保險法規(guī)中，社會保險管理法或行政法的色彩較濃。例如，《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》中，更多是社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對繳費(fèi)單位、繳費(fèi)個人的征繳管理和監(jiān)督檢查的規(guī)定，而對其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的支付責(zé)任以及接受監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督和社會監(jiān)督的義務(wù)卻少有規(guī)定。又如，對于在社會保險中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)財政支持、行政監(jiān)督與公共服務(wù)等責(zé)任的政府，相關(guān)法律、法規(guī)缺少明確的義務(wù)規(guī)定。再如，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)被設(shè)計為行政管理主體，保險人責(zé)任則被淡化，這突出表現(xiàn)在企業(yè)欠繳社會保險費(fèi)的情形下，不僅允許社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不承擔(dān)支付社會保險待遇的義務(wù)，而且把勞動者推向與企業(yè)的糾紛漩渦。還如，給享受基本養(yǎng)老保險待遇設(shè)置最低繳費(fèi)年限的門檻，在很大程度上就是為了減少養(yǎng)老保險事務(wù)管理上的麻煩。

在《社會保險法》中，居主導(dǎo)地位的立法理念不再是社會保險管理法或行政法理念，而是社會保險權(quán)益保障法理念。這突出表現(xiàn)在：

1.保險人雙重職責(zé)同時加重。與以往立法相比較，《社會保險法》一方面加重了保險人支付保險待遇的職責(zé)；另一方面加重了保險人征收保險費(fèi)的職責(zé)。

支付保險待遇職責(zé)的加重主要表現(xiàn)在：（1）法定條件下先行支付和追償?！渡鐣ｋU法》第30條第2款規(guī)定：醫(yī)療費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付；先行支付后有權(quán)向第三人追償。第41條規(guī)定：職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費(fèi)，發(fā)生工傷事故而用人單位不支付工傷保險待遇的，從工傷保險基金中先行支付；對先行支付的工傷保險待遇用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以采取法定強(qiáng)制措施追償。第42條規(guī)定：由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付；先行支付后，有權(quán)向第三人追償。上述規(guī)定通過加重保險人支付保險待遇的職責(zé)，既降低了勞動者的維權(quán)成本，又提高了對勞動者的保障程度，還加大了對用人單位或第三人的壓力。（2）待遇支付項目增多。例如，在職工基本醫(yī)療保險中，因病或非因工死亡的喪葬補(bǔ)助金和撫恤金以及非因工致殘完全喪失勞動能力的病殘津貼，按以往有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)，而《社會保險法》規(guī)定由基本養(yǎng)老保險基金支付。又如，在工傷保險中，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通費(fèi)，解除或終止勞動合同時一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，按以往有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)，而《社會保險法》規(guī)定由工傷保險基金支付。保險人支付待遇項目的增多，既有利于提高對勞動者的保障程度，又減輕了參保用人單位的社會保險負(fù)擔(dān)。

征收保險費(fèi)職責(zé)的加重主要表現(xiàn)在：《社會保險法》除了在第61條原則規(guī)定社會保險征收機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“依法按時足額征收社會保險費(fèi)”的義務(wù)外，還在第62條、第63條給社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)規(guī)定新的征收手段。第62條規(guī)定：用人單位未按規(guī)定申報應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)數(shù)額的，按照該單位上月繳費(fèi)額的110%確定應(yīng)當(dāng)繳納數(shù)額；繳費(fèi)單位補(bǔ)辦申報手續(xù)后，由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)按照規(guī)定結(jié)算。第63條規(guī)定：用人單位未按時足額繳納社會保險費(fèi)的，責(zé)令其限期繳納或者補(bǔ)足；用人單位逾期仍未繳納或者補(bǔ)足社會保險費(fèi)的，可以向銀行和其他金融機(jī)構(gòu)查詢其存款賬戶，并可以申請縣級以上有關(guān)行政部門做出劃撥社會保險費(fèi)的決定，書面通知其開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)劃撥社會保險費(fèi)；用人單位賬戶余額少于應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)的，可以要求該用人單位提供擔(dān)保，簽訂延期繳費(fèi)協(xié)議；用人單位未足額繳納社會保險費(fèi)且未提供擔(dān)保的，可以申請人民法院扣押、查封、拍賣其價值相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費(fèi)的財產(chǎn)，以拍賣所得抵繳社會保險費(fèi)。

2.政府補(bǔ)貼責(zé)任加重。與以往立法相比較，《社會保險法》加重了政府的補(bǔ)貼責(zé)任，即除了對職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險，都規(guī)定在基金出現(xiàn)支付不足時由政府給予補(bǔ)貼外，還規(guī)定了在特定情形下由政府承擔(dān)特殊的補(bǔ)貼項目。例如，國有企業(yè)、事業(yè)單位職工參加基本養(yǎng)老保險前，視同繳費(fèi)年限期間應(yīng)當(dāng)繳納的基本養(yǎng)老保險費(fèi)由政府承擔(dān)；職工基本醫(yī)療保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險中，享受最低生活保障的人、喪失勞動能力的殘疾人、低收入家庭60周歲以上的老年人和未成年人等所需個人繳費(fèi)部分，由政府給予補(bǔ)貼；職工基本醫(yī)療保險中，失業(yè)人員應(yīng)當(dāng)繳納的基本醫(yī)療保險費(fèi)從失業(yè)保險基金中支付，個人不繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)。

3.法律救濟(jì)途徑設(shè)計更加合理。與以往立法相比較，《社會保險法》第83條關(guān)于法律救濟(jì)途徑的規(guī)定更加合理，即除了對被保險人或用人單位與社會保險行政部門、社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或社會保險基金征收機(jī)構(gòu)之間關(guān)于保險費(fèi)征繳、保險服務(wù)、保險待遇給付、保險監(jiān)管的爭議實行“行政復(fù)議→行政訴訟”的途徑外，對被保險人與用人單位之間關(guān)于保險費(fèi)繳納、保險待遇給付的爭議既規(guī)定實行“調(diào)解→仲裁→民事訴訟”的途徑，還特別規(guī)定被保險人可選擇“投訴→行政查處→行政復(fù)議→行政訴訟”的途徑，這有利于被保險人降低維權(quán)成本。

與以往立法相比較，《社會保險法》還規(guī)定了若干加大社會保險權(quán)益保障力度的其他措施，如提高社會保險統(tǒng)籌范圍的層次；消除享受基本養(yǎng)老保險待遇的最低繳費(fèi)年限；基本養(yǎng)老保險關(guān)系無障礙轉(zhuǎn)移；建立全國社會保障基金等。

《社會保險法》相對于保障社會保險權(quán)益實現(xiàn)的需要而言，其不足除了規(guī)定不具體外，還表現(xiàn)在留下了多處待解的難題。例如，盡管由工傷保險基金先行支付保險待遇的規(guī)定降低了勞動者的維權(quán)成本，但勞動者仍需承擔(dān)在統(tǒng)籌區(qū)內(nèi)發(fā)生工傷（職業(yè)?。┦鹿实呐e證責(zé)任，這樣的難題仍未解決。又如，第71條規(guī)定全國社會保障基金由中央財政預(yù)算撥款以及國務(wù)院批準(zhǔn)的其他方式籌集的資金構(gòu)成，用于社會保障支出的補(bǔ)充和調(diào)劑，而中央與地方對全國統(tǒng)籌前發(fā)達(dá)地區(qū)與欠發(fā)達(dá)地區(qū)失衡的解決如何分責(zé)，將成為難題。再如，被保險人與用人單位之間因保險費(fèi)繳納或保險待遇給付發(fā)生爭議的，可以通過“調(diào)解→仲裁→民事訴訟”的途徑解決，但是否適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，則無明確規(guī)定。還有，除工傷醫(yī)療費(fèi)外，其他工傷保險待遇支付與第三人民事人身損害賠償?shù)年P(guān)系，是一重賠償還是雙重賠償?shù)膯栴}，仍然沒有明確規(guī)定。

體系轉(zhuǎn)型：□ 由片段性立法轉(zhuǎn)向系統(tǒng)化立法

長期以來，社會保險制度處在不定型、不完整、不統(tǒng)一的狀態(tài)，片段性立法，即社會保險立法缺乏全面規(guī)劃、政出多門、規(guī)則分散、相互沖突、區(qū)域差異大等，既是其原因，也是其結(jié)果。這已成為制約社會保險制度發(fā)展的“瓶頸”。

《社會保險法》的出臺，為社會保險立法由片段性立法轉(zhuǎn)向系統(tǒng)化立法奠定了法律基礎(chǔ)。主要表現(xiàn)在：

1.第一部綱要式基本法。當(dāng)今各國社會保險法的立法體例大體可分為三種：第一，綜合性法典體例，即為社會保險或社會保障制定綜合性的法典，其中包社會保險各個險種的運(yùn)行規(guī)則；第二，總分立法體例，即制定一部社會保險基本法，再分別以社會保險的各個險種為對象制定單項法律；第三，分散立法體例，即分別對社會保險的各個險種制定平行的單項社會保險法律?！渡鐣ｋU法》表明，我國采用的是總分立法體例。在該立法體例中，社會保險基本法處于至為關(guān)鍵的地位?！渡鐣ｋU法》作為我國社會保險立法的第一部綱要式基本法，是構(gòu)建社會保險法律體系和制定各種單項社會保險法律的依據(jù)和基礎(chǔ)。

2.啟動城鄉(xiāng)一體化社會保險立法。長期以來，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)及社會保險基金匱乏等基本國情決定了我國實行城鄉(xiāng)有別的社會保險體系，而在二元結(jié)構(gòu)的社會保險體系和社會保險立法中，城鎮(zhèn)社會保險一直是立法重點(diǎn)，農(nóng)村社會保險及其立法嚴(yán)重滯后?！渡鐣ｋU法》是我國第一部包容城鄉(xiāng)社會保險的社會保險法律，將新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險與職工基本養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險并列納入基本養(yǎng)老保險體系，將新型農(nóng)村合作醫(yī)療與職工基本醫(yī)療保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險并列納入基本醫(yī)療保險體系，并且就農(nóng)民工社會保險與城鎮(zhèn)社會保險和農(nóng)村社會保險的關(guān)系，做出了原則性規(guī)定。這對啟動城鄉(xiāng)社會保險一體化建設(shè)的法律保障，無疑具有重要意義。

3.統(tǒng)一社會保險法律制度框架?！渡鐣ｋU法》的結(jié)構(gòu)，不僅確立了由基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險所構(gòu)成的完整的社會保險險種體系，而且確立了由社會保險費(fèi)征繳、社會保險基金、社會保險經(jīng)辦、社會保險監(jiān)督、法律責(zé)任所構(gòu)成的社會保險運(yùn)行機(jī)制，為我國社會保險立法的制度設(shè)計提供了統(tǒng)一的制度框架。并且，在《社會保險法》中，首次對我國社會保險監(jiān)督體系的基本框架做出了完整的法律設(shè)計，其中包括：以各級人大常委會為主體的權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督；以各級政府及其社會保險行政部門、財政部門、審計機(jī)關(guān)為主體的行政監(jiān)督；以社會保險監(jiān)督委員會、工會、社會公眾為主體的社會監(jiān)督。

盡管《社會保險法》對實現(xiàn)社會保險立法系統(tǒng)化做出了上述貢獻(xiàn)，但由于我國社會保險制度改革社會保險體系構(gòu)建的諸多重大問題尚在爭議之中，制度無法定型，加之歷史遺留問題的解決和舊制度與新制度的過渡與銜接，更多依賴的是政策手段而非法律手段，《社會保險法》對社會保險立法系統(tǒng)化的實現(xiàn)的作用仍然有限。例如，《社會保險法》僅著重于總體層次的框架設(shè)計，缺乏制度要素及其相互關(guān)系的設(shè)計，尤其是授權(quán)條款較多；制度框架設(shè)計的重點(diǎn)仍然放在城鎮(zhèn)職工社會保險，而對城鎮(zhèn)居民社會保險和農(nóng)村社會保險幾乎未提供制度框架設(shè)計；在城鎮(zhèn)職工社會保險中，公務(wù)員社會保險、事業(yè)單位職工社會保險與企業(yè)社會保險的關(guān)系，是今后社會保險體系構(gòu)建中特別重要的問題，立法中竟然缺漏。這些問題的解決，將是實現(xiàn)社會保險立法系統(tǒng)化的重要任務(wù)。