《工傷保險條例》的新近修改與理念更新

清華大學法學院教授、博士生導師 鄭尚元 中國政法大學民商經濟法學院 李海明

《工傷保險條例》的新近修改與理念更新

清華大學法學院教授、博士生導師 鄭尚元 中國政法大學民商經濟法學院 李海明

改革開放以來，社會保險法制的缺失與補足成為一種獨特的發展模式。在此過程中，社會保險法的塑立是摸索式前進的，特定制度的歷史使命會隨著改革的深入而悄然變化。盡管《社會保險法》已經頒布并即將實施，但是社會保險法制的建立遠不能一蹴而就。在整個社會保險領域中，值得法律人規范分析、能讓當事人訴諸公堂的主要還是工傷保險法律制度。工傷保險法律制度是社會保險法領域中最具有法律元素的制度。

我國的工傷保險制度可追溯到20世紀50年代初的《勞動保險條例》。改革開放后，市場化改革導入了工傷保險制度的改革與試點，并在1996年頒布了《企業職工工傷保險試行辦法》，2003年頒布了《工傷保險條例》，相關的配套制度也很快建立，工傷救濟的法律化塑造很快深入人心。值得說明的是，《勞動保險條例》包括工傷救濟，同樣采取了保險模式；而在《勞動保險條例》與《工傷保險條例》之間所跨越的幾十年中，工傷救濟則采取了企業保障模式。工傷救濟從企業保障逐漸走向了社會保險，工傷保險制度中的企業保障痕跡也越來越淡了。經過長期的實踐，尤其是2003年以來的實踐，修改《工傷保險條例》早已提上了議事日程。2009年7月，國務院公布了《國務院關于修改<工傷保險條例>的決定(征求意見稿)》，修改《工傷保險條例》的工作進展順利。客觀地講，《社會保險法》的頒布延緩了《工傷保險條例》的修改，因此，與其說《工傷保險條例》以最快的速度因應和配套《社會保險法》，不如說在《工傷保險條例》修改內容已經成熟的情況下，是在等待《社會保險法》而已。2010年12月20日，國務院公布了《國務院關于修改<工傷保險條例>的決定》。此次修改《工傷保險條例》涉及條文諸多，不僅有大量的制度修改，而且內涵有理念的更新，《工傷保險條例》不愧為“新《工傷保險條例》”之稱謂。以下首先介紹新近修改的若干制度，然后匯總闡釋一下《工傷保險條例》的新理念。就《工傷保險條例》的具體內容而言，“亮點”甚多，有總結為五大亮點的，也有總結為六大亮點的，還有總結為十大亮點的。的確，《工傷保險條例》修改有很多讓人眼前一亮的地方。在介紹《工傷保險條例》修改內容上，筆者可以大致依照人們關注的程度來次序展開。

從上下班途中的工傷看工傷認定標準

原《工傷保險條例》第14條第6項所規定應當認定為工傷的情形是，“上下班途中，受到機動車事故傷害的”；此項內容在新《工傷保險條例》中修改為，“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”。同時，還涉及到相關條文的修改，即原《工傷保險條例》第16條第1項，“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”，新《工傷保險條例》修改為，“故意犯罪的”。比較新舊規定，上下班途中工傷的認定標準有所變化：①造成傷害的事故范圍擴大了，原來限定為機動車事故，現在限定為交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故，新規定仍沒有兜底性“等”這樣的詞匯，這意味著上下班途中的天外橫禍所致傷害是不屬于工傷的。②造成傷害的責任方面的要求高了，原來沒有關于職工責任的限定，這說明只要職工不是故意以致不得認定為工傷的情形外，均應認定為工傷；新規定限定為“非本人主要責任”，這一規定將深刻改變上下班途中的訴爭規則，即可能在事故當事人之間達成共謀，也可能造成工傷勞動者請求工傷保險待遇上的障礙。③不得認定為工傷的范圍從“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”到“故意犯罪的”，就上下班途中而言，客觀上擴大了工傷的范圍，因為不再有違反治安管理方面的限制，然而排除情形寬松的同時卻在情形自身引入了責任規則，當是過錯或過失規則，僅就工傷保險法理來說，是令人一驚的。比較兩條不同的修改趨向，上下班途中之工傷認定的本質依據是侵權的責任理論；而一般工傷認定的本質依據是社會保險理論。前者不能容忍過失，后者則容忍過失。

上下班途中的工傷事故，亦稱通勤事故，所涉及的損害賠償向來是理論與實務爭論不休的難題，我國如此，域外也如此。其主要涉及的問題是民事損害賠償與工傷保險補償之間的關系問題，有時候還涉及交通事故責任強制保險、商業保險等問題，其糾結點在保險與侵權的理論接洽上。一種理論認為，侵權是侵權、保險是保險，依照英美法的“平行來源規則”，即受害人從與侵權行為人完全無關的來源獲得的賠償，不能從侵權行為人所應負擔的賠償中扣除；另一種理論認為，保險法上的代位求償理論，源自于最早海上保險的殘余物代為理論，并成為保險法上的通例，但是在疾病、傷害保險領域是有爭議的，在人壽保險領域則不適用。另外，將通勤事故之傷害救濟納入工傷保險的視野是各國共有的，有著特定的社會基礎，如將通勤納入用人單位管理的范疇，有接送之慣例，也有集中居住之慣例，當然應當認定為工傷。當居住分散、上下班需自己打理的情況下，工傷認定的理論支撐必然會有所變化。換言之，上下班途中的工傷理論，可能越來越多地受慣例的影響，受法律政策的影響，而脫離狹義的工傷理論的邏輯。

既然慣例很重要，就有必要簡單回顧1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》。該辦法第8條第9項規定，“在上下班的規定時間和必經路線上，發生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故的。”可見：①受害人責任之考量早已有之，經過2003年無關責任的實施后又重新回到原位，說明受害人過失因素是否考量的兩種實踐均有，最后還是選擇了考量該因素；②筆者認為，“機動車事故”與前后立法所用的“交通”限制還是有差別的，一個是致害原因，一個是事故類別，屬于不同的判斷。雖然新條例擴大了范圍，但是事實上會在實務中產生很大的不同。最早強調“道路交通機動車事故”，后來成為“機動車事故”，現在成為“交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故”，應當說雖然回到了交通事故，不強調機動車事故，但是另一方面交通的概念又擴大了，將來非機動車事故、軌道事故、客運輪渡事故、火車事故會慢慢進入實踐，一旦出現，只怕問題很多且很大。③何為上下班途中，1996年的規定要更明確一些，“規定時間”、“必經路線”，意味著上下班途中是狹義的，要求勞動者專注上班去，否則可能不被認定為上下班途中。筆者認為，保留抽象的“上下班途中”，就應當對“上下班途中”做合乎常識的理解，如習慣性接送小孩、習慣性市場買菜，均可認定為上下班途中；如用人單位有規定上班時間，則不宜強定何為上下班途中的時間段，更不易強定上下班路線。

從墊付制度看工傷保險基金的給付義務

新《工傷保險條例》并沒有涉及墊付追償制度，屬于“被修改”的內容，已經在《社會保險法》工傷保險章有規定。《社會保險法》中有兩條涉及到墊付制度，均可稱為墊付制度，而其原理卻有很大差異。《社會保險法》第41條規定的是用人單位未依法繳納工傷保險費的情況下的墊付制度，即職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇；用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付；從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還；用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依法追償。《社會保險法》第42條規定的是第三人原因造成工傷情形下的先行支付，即由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付；工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。前者屬于法定的墊付義務，在無社會保險法律關系的前提下，基金墊付顯得名不正言不順，實質上基金在此中情況下充當的是類似保證的角色。后者屬于保險代位權的先行支付義務，這是以社會保險法律關系的存在為前提的。倘若無社會保險法律關系的存在，則同樣有前者一樣的問題。

工傷保險基金的墊付制度意味著工傷保險的功能已經不局限于保險，而具有救助之功能。為了防止此種情況的過分膨脹，有兩種思路：一種是限定“用人單位不支付”的程度，一種是加強工傷保險費的征繳。《社會保險法》已經明確了社會保險經辦機構的追償方式，即按照社會保險費征繳的方式來追償墊付支出。具體而言，可責令限期繳納；逾期不繳納的，可以向銀行和其他金融機構查詢其存款賬戶，并可以申請縣級以上有關行政部門作出劃撥的決定，并書面通知其開戶銀行或者其他金融機構劃撥；賬戶余額不足的，可要求提供擔保，簽訂延期繳納協議；未提供擔保的，可以申請人民法院扣押、查封、拍賣其價值相當的財產以抵充。

應當說，無論用人單位未依法繳納社會保險費，還是第三人原因造成工傷，均會在工傷保險制度的實施中產生很大影響，甚至會從根本上改變工傷保險基金的地位。有一種可能是，工傷保險經辦機構會發展出龐大的追償隊伍，以保證墊付款項的償還。

從工傷參保主體、工傷保險待遇、程序制度以及征繳配套制度，看工傷保險制度的完善

其實，《工傷保險條例》的新近修改除了在工傷認定、工傷保險基金給付義務兩個關鍵方面的修改之外，在整個制度系統中進行了徹頭徹尾的梳理，而今的工傷保險法律的制度理性要強很多，其作用能力也大幅度提升了。以下擇要介紹。

1.對工傷參保主體的范圍進行了調整

原《工傷保險條例》的參保主體包括各類企業、有雇工的個體工商戶，并且有雇工的個體工商戶的參保辦法也由地方政府做了規定。新《工傷保險條例》的參保主體包括企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計事務所等組織和有雇工的個體工商戶，并且一體適用，沒有對個別主體的參保辦法另行授權。一般認為，此規定擴大了工傷保險的適用范圍，而實際上此規定是對現實的認可，與勞動合同法相適應的調整，其妥當性是值得質疑的。

在工傷保險制度的實施過程中，工傷保險的制度優勢在企業中，特別是在中小企業中有可能會被忽視，而許多非企業組織卻意識到工傷保險的價值，因而傾向于參加工傷保險。這在地方立法上尤為普遍，確定參保主體實際上是以勞動關系為標準的，目前我國各類組織均可能成為勞動關系的主體，故而各類組織均需參加工傷保險。在這種背景下，會出現一種傾向，即非勞動關系中傷害事件的勞動關系化處理，最常見的是事業單位的聘用關系，從新《工傷保險條例》的規定來看，聘用人員的工傷也適用該法。從新《工傷保險條例》第65條看，公務員和參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作人員，因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。這意味著公務員工傷同樣在參照本法。從這個角度來講，工傷參保主體范圍的擴大恐怕會讓一個詞匯在法律上消失，這個詞匯是“公傷”，是喜是憂，尚未可知。另外，擴大工傷參保主體的范圍也不是一廂情愿的事情，在實務中是存在障礙的，尤其對事業單位、社會團體而言，工傷保險機構不具有相應的保費征繳權威，這可能在執法上會比較尷尬。

2.工傷保險待遇

完善工傷保險待遇有兩個方面：一個是工傷保險待遇的范圍，即工傷保險基金支付何種費用屬于制度理性，值得贊許；一個是工傷保險待遇的水平，即工傷保險基金在具體類目上支付多少屬于人本關懷，對工傷勞動者而言，不是施舍，因而越多越好。

工傷保險待遇的范圍調整是在《工傷保險條例》中已經確定下來的，包括住院伙食補助費、到統籌地區以外就醫的交通食宿費、終止或者解除勞動合同時應當享受的一次性醫療補助金。這些費用在舊《工傷保險條例》中由用人單位給付，新《工傷保險條例》相應作了修改。于是，舊法第29條第3款的內容本來為，“職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發給住院伙食補助費；經醫療機構出具說明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標準報銷。”新法第30條第4款相應修改為，“職工住院治療工傷的伙食補助費，由醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付，基金支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。”一次性醫療補助金也相應由用人單位給付改為由工傷保險基金支付。

工傷保險待遇給付水平的提高主要體現在一次性傷殘補助金、一次性工亡補助金。一次性傷殘補助金根據傷殘級別不同而有所不同，一級至四級傷殘的一次性補助金普遍增加了3個月本人工資，五、六級傷殘的一次性補助金普遍增加了2個月本人工資，七級至十級傷殘的一次性補助金普遍增加了1個月本人工資。一次性工亡補助金由原來的“48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資”修改為“上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。”這是一個巨大的變化，2008年職工平均工資是29229元，2009年城鎮居民人均可支配收入是17175元，而且職工工資地區差異較大，如北京市職工2009年平均工資為44715元，當出現統籌地區職工年平均工資高于全國城鎮居民人均可支配收入四倍以上時，此修改對當事人就是不利的。可以肯定的是，如此剛性的規定在“人命”上統一了。

3.程序制度以及保費征繳配套制度

工傷認定程序之繁瑣早為實務所詬病，然而程序問題的解決不僅是一個技術問題，而且是隊伍建設的問題。新近修改的工傷認定，在程序上有法律技術上的進步以及人文關懷上的體現。新增加的制度有工傷認定的短期限制度、工傷認定的時限中止制度。所謂短期限制度是相當于一般的60日內做出工傷認定決定而言的，社會保險行政部門對受理的事實清楚、權利義務明確的工傷認定申請，應當在15日內做出工傷認定的決定。所謂時限中止制度，是純粹的法律技術性規定，是指做出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未做出結論期間，做出工傷認定決定的時限中止。另外，對勞動能力的再次鑒定和復查鑒定的期限做出規定，對行政復議、行政訴訟期間的不停止支付工傷職工治療工傷的醫療費用原則有了規定。總之，完善程序制度是新法修改的重要內容。

保費征繳配套制度也是會在很大程度上影響執法效應的規定，特別是保費征繳中的明確的滯納金、罰款規定會客觀上強化保費征繳效果，同時對騙取工傷保險待遇的罰款、刑法責任也會客觀上敦促用人單位等主體遵守法律、依法繳費。在此值得重提的是，保費征繳配置制度是工傷保險制度剛性的重要體現，更是社會保險立法普遍之做法，堪稱工傷保險法制的核心體現。隨著保費征繳制度的實施，可以檢驗法律設計的松緊程度，在適時的情況下再行修改。

《工傷保險條例》的理念更新與可能之發展方向

最后，需要強調修改《工傷保險條例》所體現的理念更新和所透露的制定定位。《社會保險法》在工傷保險領域關于工傷認定排除性規定、關于工傷保險基金支付費用的范圍，以及墊付追償的規定不僅使工傷保險制度更趨合理，而且意味著工傷保險制度的社會保障理念在加強，工傷保險制度中狹義的工傷保險觀念在制度修改的過程中得以突破。工傷保險的參保范圍大了，工傷保險的認定范圍大了，工傷保險的待遇范圍大了，尤其是有了工傷保險基金的墊付義務，這說明工傷保險制度不只是定位于工作傷害的保險機制，而是向勞動者傷害的保障機制發展。這可能與多年來工傷保險基金順暢的支付能力有關，也許工傷保險基金的順暢，給了立法機關完善工傷保險制度的自信。當然，這只是在全民健康保險缺失，各種（基本）醫療保險多元改革背景下，工傷保險制度細節中透露出的感覺。這種感覺當然是感性的，工傷保險制度與醫療保險制度的銜接遠不是能從制度細節中推理出來的。

隨著工傷保險制度的深入實施和改革，可在時機成熟的情況下制定《職業災害保險法》。長期以來，工傷保險制度的運行代表著社會保險作為法律制度的存在，工傷保險制度所塑造的法律上的請求權已經深入人心，相關的權利、義務、職權、法律責任等等已經在用人單位、勞動者、相關行政主體間展開。筆者猜測，立法者也看到了工傷保險制度已有的、極強的法律屬性，并在制度架構中賦予工傷保險制度極其重要的地位。在工傷保險領域，不僅應盡早將其從法規提升為法律，而且可以考慮多攜帶制度內容，可以考慮盡量擴大工傷保險制度對社會的作用。