向權力說真相：食品安全風險規制中的信息工具之運用*

戚建剛

（中南財經政法大學法學院，武漢 430074）

向權力說真相：食品安全風險規制中的信息工具之運用*

戚建剛

（中南財經政法大學法學院，武漢 430074）

食品安全風險規制機關必須依賴于對食品安全風險信息具有優勢的食品生產和經營者來開展食品安全風險規制活動。然而，追求自身利益最大化的食品生產和經營者通常不愿意向其提供食品安全風險信息，反而采取一種集體沉默策略。食品安全風險規制機關需要發現并利用不對稱的預期利益的策略和通過激勵制造不對稱的預期利益的策略來打破同行食品生產和經營企業之間的集體沉默，它也需要運用激勵性的策略來打破食品生產和經營企業內部職工的集體沉默。而食品安全風險規制機關在運用這些策略時，必須通過行政法上的制度來加以具體化，從而為其行為獲得合法性。舉報人的獎勵及其權利保護制度、正式互動制度和非正式互動制度，都是行政法可以提供的制度形式。

食品安全風險規制；信息工具；集體沉默；策略；非正式制度

一、引言

雖然我國行政法理論與實務界對于信息工具在食品安全風險規制中的意義或功能已經有了共識，（1）但是，行政法學界鮮有學者認真研究過能夠讓食品安全風險規制機關合法和有效的運用信息工具的各類行政法上的具體制度，以便它們能夠最大程度地從那些雖然掌握大量的食品安全風險信息但又不愿意提供這些信息的主體那里獲得相應信息。換言之，我國行政法學界還沒有認真研究如何讓這些主體向食品安全風險規制機關說出關于食品安全風險真相的各類行政法制度。

圍繞著該問題，本文將從三個方面加以展開論述。第一部分闡述與食品安全風險規制機關相比，在對食品安全風險信息的擁有上，食品生產和經營者（2）所具有的比較優勢，同時，分析具有自利傾向的食品生產與經營者在向食品安全風險規制機關公開食品安全風險信息過程中所采取的集體沉默策略。第二部分探討針對食品生產和經營者的集體沉默策略，食品安全風險規制機關如何通過相應的信息工具策略來加以有效克服。第三部分則對食品安全風險規制機關所運用的信息工具策略在行政法上的具體制度之體現、這些具體制度的優勢和劣勢，以及如何通過行政法制的創新來加以完善等問題加以探討。

二、食品生產和經營者之風險信息優勢與集體沉默策略

充分和真實可靠的食品安全風險信息，是食品安全風險規制機關制定食品安全風險規制政策、進行食品安全風險評估、實施食品安全風險溝通以及管理食品安全風險的基礎。美國著名行政法學者斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）將信息視為規制政策的命脈或血液。［1］雖然食品安全風險規制機關可以通過頻繁的執法檢查活動，向獨立的或自身設立的食品安全風險研究機構咨詢等方式來獲取食品安全風險信息，但是，與直接制造紛繁復雜的食品安全風險信息的食品生產和經營者相比而言，食品安全風險規制機關處于明顯的劣勢地位。這種劣勢既體現在對于獲取同等數量的食品安全風險信息所需要的成本而言，食品安全風險規制機關通常高于食品生產和經營者，也體現在對于獲得相關食品安全風險信息的時效而言，食品安全風險規制機關通常遠遠落后于食品生產和經營者；既體現在對于所掌握的相關食品安全風險信息的總量而言，食品安全風險規制機關通常遠遠少于整體的食品生產和經營者，也體現在對于所掌握的相關食品安全風險信息的質量或程度而言，食品安全風險規制機關通常劣于或低于食品生產和經營者。

食品安全風險規制機關之所以處于食品安全風險信息的劣勢地位，其中的原因則有多個方面。一是食品生產和經營者是風險食品的具體制造者，是食品安全風險信息的直接擁有者。它們對于風險食品的生產和加工過程、原料來源和組成、對人體的可能不良反應等信息都能夠親自掌握。而食品安全風險規制機關要通過檢查、檢測等執法手段才能獲得這類信息，顯然在時效性等方面都遠不及食品生產和經營者。比如，在2008年9月三鹿問題奶粉被新聞媒體全面披露之前的3個月，在國家質檢總局食品生產監督司網站上，就有消費者投訴嬰兒食用三鹿奶粉后患腎結石的情況，而比這更早之前，一些消費者就向河北省石家莊三鹿集團公司投訴類似情況。然而，等到衛生部組織調查組對三鹿集團奶粉進行深入調查時已經是在9月中旬了。換言之，在三鹿問題奶粉事件中，僅就獲得問題奶粉的信息的日期而言，食品安全風險規制機關要遠遠遲于三鹿集團公司和消費者。［2］二是食品生產和經營者通常是生產或經營某一種或某一類食品的專業人員，經過長期的實踐，它們已經積累了關于某一食品安全的較為廣泛和全面的風險信息。而一些大型的食品生產和經營企業內部還設有專門的食品安全試驗室或研究機構，這些試驗室或研究機構通過對來自于消費者對該類食品安全的投訴、對國外同類食品事故經驗的總結以及自身的技術分析，同樣能夠全面和廣泛地掌握該類食品安全風險信息。而食品安全風險規制機關工作人員雖然也是專家，但并不是某一方面的食品專家，在專業性上遠不及食品生產和經營者。因此，食品生產和經營者通常能夠比食品安全風險規制機關更全面、更及時地掌握和發現該類食品安全風險信息。比如，關于餐館濫用色素侵害消費者健康的問題，對于某一道菜到底添加了何種類型及劑量的色素，這些色素的原料成份，它們是否對消費者健康有危害，在多大程度上有危害，以及如何防御這些危害等作為食品安全風險規制機關決策依據的信息，顯然，掌握最全面、理解最深入的并非食品安全風險規制機關，也不是消費者，而是該類色素的生產者，以及每天使用該類色素的廚師。“做菜的都清楚怎么用”，［3］就淺顯地表明了食品生產和經營者的信息優勢地位。三是由于食品安全風險規制機關只具有有限的物力及人力，面對當前我國數量極其繁多且分布極為分散的食品生產和經營者，其無力、無能也無心于檢查或搜尋每一種食品安全風險信息。作為一個理性的決策和執法者，食品安全風險規制機關必然會在搜索和甄別某一食品安全風險信息所需成本及該信息所能產生收益之間進行調適。他們不會無限制地展開食品安全風險信息搜尋，而是在對信息投資的預期邊際收益等于預期邊際成本這一點停下來。［4］由此，依然會有大量的食品安全風險信息不會被食品安全風險規制機關所掌握。（3）

以上分析足以表明，相對于食品生產和經營者所掌握的食品安全風險信息而言，食品安全風險規制機關通常處于劣勢狀態，而這種劣勢則會影響其科學和有效地行使制定食品安全風險的規制政策以及管理食品安全風險等職權。

那么食品生產和經營者是否會毫無保留且可靠的向食品安全風險規制機關公開或提供自身所掌握的食品安全風險的信息。顯然，作為市場中的逐利者和競爭者，他們不會自愿地向食品安全風險規制機關提供，相反，他們還會采取一種集體沉默的策略，即同類食品的生產和經營企業通常不會向食品安全風險規制機關舉報或揭發同行的食品安全風險信息，并且，食品生產和經營企業的內部職工通常也不會向食品安全風險規制機關舉報或揭發自己所屬企業的食品安全風險信息。由此，食品生產和經營者采取集體沉默策略時往往會產生一種較為荒唐的現象，即各類“潛規則”盛行于食品生產和經營者之間，而食品安全風險規制機關卻不知情。比如，近段時間經媒體嚗光的養豬行業使用“瘦肉精”［5］以及火鍋店自行配制調味時添加“罌粟殼、工業石蠟等物質”［6］等事件就是其中的典型。

那么食品生產和經營企業為何會選擇集體沉默的策略。這是因為在通常情況下，集體沉默策略能夠為食品生產和經營企業帶來利益，有時甚至是一種最優化的選擇。首先，保持沉默的即時成本往往是非常小的，因為沉默就是不作為，食品生產和經營企業無需化費時間、人力和物力來向食品安全風險規制機關提供信息和匯報情況。其次，食品安全風險規制機關制定風險規制政策或者實施風險管理，通常針對某一行業的食品生產和經營企業，而該行業的食品生產和經營企業如果能夠保持集體沉默，則往往能夠帶來整體的利益。再次，由于食品安全風險信息在性質上屬于一種公共物品，某一食品生產和經營企業一旦提供給食品安全風險規制機關某一食品安全風險的信息，那么它就不能輕易收回該信息，而其他同行企業具有積極地搭便車的動機，從而導致沒有一家食品生產和經營企業有動機來提供信息。最后，如果某一行業中的食品生產和經營企業積極舉報或揭發同行所存在的食品安全風險信息，那么就會面臨報復或打擊的不利后果。而這種報復或打擊通常會給實施舉報或揭發的食品生產和經營企業帶來嚴重損失，最終結果則是兩敗俱傷。

那么食品生產和經營企業的內部職工為何會選擇集體沉默的策略。這是因為在通常情況下，集體沉默策略對他們而言也是一種最優的選擇。理由包括兩個方面：一是內部職工本身是風險食品的直接受益者。食品生產和經營企業之所以要生產危害消費者身體健康的食品，無非就是以極低的成本為代價來賺取高額利潤。顯然，內部職工的工資、福利等待遇是與生產和經營企業的利潤直接相關的。如果內部職工揭發或舉報本企業生產有毒和有害的食品，那么企業利潤就會下降，甚至會面臨破產，此時，舉報者自身的待遇也會下降，甚至失業。因而，內部職工沒有動力來舉報或揭發本企業的食品安全風險信息。二是食品生產和經營企業內部一般都有嚴格的保密和紀律規定，不允許內部職工舉報或揭發企業的食品安全風險信息，否則將受開除、降職或者降價工資等報復。比如，在河南濟源雙匯公司使用“瘦肉精”豬肉事件中，雙匯員工就被公司告知，一律不得接受記者采訪，一經發現就扣年終獎。［7］雙匯公司的這一做法顯然隱含著防止公司職工向記者透露更多的“瘦肉精”豬肉信息的目的。

以上分析表明，就掌握或擁有食品安全風險信息而言，與食品安全風險規制機關相比，雖然食品生產和經營者處于優勢地位，但他們有充分的理由來選擇集體沉默策略，從而不向食品安全風險規制機關提供或公開食品安全風險信息。于是，一個極具悖論性的問題產生了：食品安全風險規制機關介入或干預食品生產、經營和消費市場的一個重要理由是為了克服廣大消費者與食品生產和經營者之間就食品安全風險信息的不對稱問題，（4）然而，食品安全風險規制機關自身卻也陷入與食品生產和經營者就食品安全風險信息的不對稱旋渦之中。那么食品安全風險規制機關如何才能克服食品生產和經營者的集體沉默，從而讓其說出食品安全風險信息之真相。這涉及到食品安全風險規制者運用信息工具之策略問題。

三、食品安全風險規制者運用信息工具之策略

如前所述，由于集體沉默包括兩種類型，即同行食品生產和經營企業之間的集體沉默以及同一食品的生產和經營企業的內部職工的集體沉默，因而食品安全風險規制機關的信息工具策略也要針對這兩種不同類型的集體沉默。

（一）打破同行食品生產和經營企業之間的集體沉默之策略

那么食品安全風險規制者應當采取何種策略才能打破同行食品生產和經營企業之間的集體沉默。顯然，食品安全風險規制機關通常不能依靠強制性權力來讓食品生產和經營企業之間相互舉報或揭發。這是因為國家法律一般不會授予食品安全風險規制機關這類野蠻的權力。即使在某些特定情形中，食品安全風險規制機關的確擁有這類強制性權力，食品生產和經營企業也能夠設法規避食品安全風險規制機關的要求，比如，他們只提供部分信息，他們以不知道對方企業為由拒絕提供信息。因此，食品安全風險規制機關依賴于強制性權力的策略顯然無法達到預期效果，（5）較為可行的努力方向是找到與其愿意合作的食品生產和經營企業，由合作者來提供詳細和可靠的食品安全風險信息，充分利用合作者在掌握食品安全風險信息上的優勢。而要讓這樣的合作者自愿出現，食品安全風險規制者就需要識別不同食品生產和經營企業在對于保持沉默，還是公開信息的行為選擇上所產生不同的預期利益。如果食品安全風險規制者發現不同食品生產和經營企業在選擇公開上會產生不對稱的預期利益，那么在市場機制作用下，能夠獲得較大的預期利益的食品生產和經營企業就有可能首先打破集體沉默，向其提供食品安全風險信息——雖然從短期而言，首先打破集體沉默的生產和經營企業所獲得的收益可能會小于保持沉默時所獲得收益，但從長遠來看，因市場機制的作用，它所獲得的收益將超過保持集體沉默時所帶來的收益。如果食品安全風險規制機關發現打破集體沉默的食品生產和經營企業從打破行為中所獲得的即時的預期利益將大于它們在保持集體沉默時所帶來的預期利益，那么該類生產和經營企業就會主動向其提供食品安全風險信息。如果食品安全風險規制機關無法識別不同食品生產和經營企業在公開信息或保持沉默的行為選擇上是否存在不對稱的預期收益，那么就應當提供激勵來制造這種不對稱的預期利益，通過讓一部分愿意提供信息的食品生產和經營企業受益，以便克服集體沉默。

如果用一個較為簡化的例子來表達就：假設市場上有兩家生產某一食品的企業A和B。當食品安全風險規制機關不作任何干預時，如前所述，兩家企業經過反復博弈，最終發現選擇沉默是最佳選擇，假設它們分別將獲得10個單位的預期收益，而如果選擇公開，它們發現將獲得低于10個單位的預期收益。為了打破這種集體沉默，食品安全風險規制機關就要在這兩家企業之間發現或制造不對稱的預期收益，讓經營狀況比較好的企業，比如A，意識到如果它選擇公開，那么從長遠來看，將獲得超過10個單位的預期收益——雖然從短期來看，可能會小于保持沉默時的10個單位收益，或者讓A意識，如果它選擇公開，那么所獲得的即時的預期收益大于保持沉默時的10個單位收益。一旦企業A作出這樣的判斷，那么集體沉默就可能隨時被打破，企業A就會向食品安全風險規制機關提供相應的食品安全風險信息。

這樣一種分析，其實已經簡要揭示了食品安全風險規制機關可以用以打破同行食品生產和經營企業之間的集體沉默之策略，即發現并利用不對稱的預期利益的策略和通過激勵制造不對稱的預期利益的策略。下面再作進一步展開。

1．發現并利用不對稱的預期利益的策略。食品安全風險規制機關運用這一策略是以食品生產和經營市場不存在壟斷為前提的，（6）而我國當前食品生產和經營市場顯然能夠滿足這一條件。這一策略的關鍵在于食品安全風險規制機關需要運用各種行政法上的手段（7）來發現不同的食品生產和經營企業在選擇公開，還是保持沉默上是否會產生不相等或不對等的預期利益。由于有市場機制的作用，并不是所有食品生產和經營企業都會反對向食品安全風險規制機關提供食品安全風險信息，因而這種不對稱的預期利益就可能擊破企業之間的集體沉默。依據這樣一種簡潔原理，食品安全風險規制機關就應當善于發現其所管轄的區域之內那些食品生產技術含量相對較高、食品安全風險檢測手段相對完整、經營管理相對較好以及具有相對較強的消費者信譽的“優質”的食品生產和經營企業以及與這些“優質”的食品生產和經營企業相對的“劣質”的食品生產和經營企業。當食品安全風險規制機關將擬定一項標準更高的食品安全風險規制政策時，雖然“優質”的食品生產和經營企業和“劣質”的食品生產和經營企業都會為此增加成本，但通常而言“優質”的食品生產和經營企業所增的成本將小于“劣質”的食品生產和經營企業，因為“劣質”的食品生產和經營企業將購更多的設備、培訓更多的工作人員才能達到食品安全風險規制機關的要求。在這樣一種情形中，“優質”的食品生產和經營企業和“劣質”的食品生產和經營企業的收益或成本將不再是對稱的，“優質”的食品生產和經營企業就更可能打破集體沉默。如果食品安全風險規制機關再附以其他激勵措施，“劣質”的食品生產和經營企業同樣會提供更多的食品安全風險信息，特別是與“優質”的食品生產和經營企業有關的信息。于是，食品安全風險規制機關就能較好地解決與食品生產和經營企業之間的信息不對稱問題。

食品安全風險規制機關除了要發現 “優質”的食品生產和經營企業和“劣質”的食品生產和經營企業之外，它們還要善于發現“新”成立的食品生產和經營企業與“舊”成立的食品生產和經營企業、向本地市場或本地區經營食品的企業與向外地市場或外地經營食品的企業、那些與食品安全風險規制機關保持聯系的食品生產和經營企業以及那些與食品安全風險規制機關不太接觸的食品生產和經營企業等。因為這些不同類型的食品生產和經營企業對于食品安全風險規制機關的同一項規制政策極有可能會產生不對稱的利益，從而會打破集體沉默，向食品安全風險規制機關提供負面的食品安全風險信息。

2．通過激勵制造不對稱的預期利益的策略。當食品安全風險規制機關不能發現不同的食品生產和經營企業之間對于公開負面的食品安全風險信息是否存在不對稱利益，或者對是否存在不對稱利益持懷疑和模糊認識時，它們就需要通過激勵來主動制造不對稱的預期利益，通過操縱食品生產和經營企業從公開食品安全風險信息中所獲得的不同回報來打破集體沉默。可以設想，當食品安全風險規制機關不知道某一區域內哪一家食品生產和經營企業愿意向其提供會對該類食品的生產和銷售產生負面影響的風險信息時，它可以給予那些具有合作傾向的生產和經營企業較高獎勵的方式來促使其公開。由于該區域內的生產和經營該食品的每一家企業都會擔心其他企業可能會打破集體沉默，當食品安全風險規制機關的激勵足以讓這些具有合作傾向的企業帶來具有比較優勢的不對稱利益時，那么其他企業的擔心就會成為現實，其他企業也會向食品安全風險規制機關提供相應的食品安全風險信息，特別是其競爭對手的信息，從而也能較好地解決食品安全風險規制機關與食品生產和經營企業之間的信息不對稱問題。那么具體的激勵手段有哪些，這就涉及到將這種激勵策略轉化為行政法制度來食品安全風險規制機關去實施的問題，筆者將在第四部分展開。

需要指出的是，在實踐中，食品安全風險規制機關可以靈活地運用這兩種策略，既可以先運用第一種策略，也可以先運用第二種策略，甚至還可以將兩種策略組合起來運用。

（二）打破食品生產和經營企業內部職工的集體沉默之策略

顯然，食品安全風險規制機關打破同行食品生產和經營企業之間的集體沉默之策略的要義在于借助市場競爭機制這只看不見的手的力量的情況下來發現、利用或者制造同行食品生產和經營企業之間的不對稱利益。那么它們又如何打破食品生產和經營企業內部職工的集體沉默呢？同樣需要指出的是，食品安全風險規制機關如果試圖通過強制性或懲罰性手段來迫使食品生產和經營企業內部職工向其報告或提供所在企業的食品安全風險信息的策略也是沒有效率，甚至會違反國家法律。然而，由于企業內部職工畢竟不同于市場中存在競爭關系的同行企業，因而，如果食品安全風險規制機關試圖使用打破同行食品生產和經營企業之間的集體沉默之策略——不對稱利益，效果也不是很明顯。

較為可行的策略是充分利用企業內部職工作為“人”所具有的自利傾向，通過激勵性策略來讓作為個體的職工受益，從而讓內部職工與食品安全風險規制機關自愿合作，并向其提供相關的食品安全風險信息。由于食品生產和經營企業是由不同的個體所構成，既有普通的職工，也有管理人員。這些不同的個體獲多獲少都掌握著對食品安全風險規制機關而言具有相應價值的信息。然而，這些不同個體的利益與作為整體的企業利益的關系的密切程度不一樣——雖然在總體上保持一致。普通員工待遇較差、工資福利比較低，對企業會有各種不滿，而管理層待遇相對較好，對企業忠誠度比較高。食品安全風險規制機關運用相應的激勵策略，比如，獎勵舉報者，為舉報者安排就業，那么就有可能從那些對企業不滿的普通職工處打開缺口。一旦打開缺口，掌握了該食品生產和經營企業生產或銷售不安全食品信息的線索，食品安全風險規制機關就能夠進一步使用其他手段，從而獲得更多的關于該食品生產和經營企業的食品安全風險信息。由此可見，食品安全風險規制機關打破食品生產和經營企業內部職工的集體沉默之策略的關鍵是要善于利用內部職工的“自利”傾向，而激勵性策略顯然是最為有效。當然，如何合法及有效地運用激勵性策略，同樣涉及到行政法上相應制度設計問題。

四、信息工具運用策略在行政法上之制度體現

前文分析已經多次提到食品安全風險規制機關在運用信息工具策略打破集體沉默時，都會涉及到相應的方法或手段，其實，這些方法或手段如果轉化為行政法上的術語，那就是行政法需要通過權利與義務機制來為食品安全風險規制機關運用策略提供相應的制度保障。因為如果它們所運用的策略難以具體化為行政法上的制度，那么它們的策略將會面臨合法性危機。而之所以要用行政法來合法化，其中的理由包括兩個方面：一是食品安全風險規制機關運用策略時涉及到國家行政權力的運用，會影響相關的食品生產和經營者的權利和義務；二是現代行政法的核心使命就是要為包括食品安全風險規制機關在內的所有行使行政權力的國家行政機關的行為提供一種合法性的評價和理解框架。［8］換言之，食品安全風險規制機關應當是以一種合法的方式要求食品生產和經營企業及其內部職工向其說出食品安全風險信息的真相，即使食品安全風險規制機關在運用多種方式或手段時享有裁量權，可以根據自己的理解作出靈活的判斷和處置，這種裁量權的行使也要符合行政法所規定的范圍、限度、原則或目的。［9］為了保障食品安全風險規制機關能夠合法和有效地運用策略，筆者認為下列與食品安全風險信息運用有關的行政法制度顯得尤其重要，需要引起立法機關或行政機關的高度重視。

1．舉報人的獎勵及其權利保護制度。這里所說的舉報人是指食品生產和經營企業的內部職工。從我國當前開展的全國范圍內食品安全執法檢查運動中不難發現，對舉報人施以一定的獎勵，已經為不少食品安全風險規制機關所采納，這是激勵性策略的一種體現，能夠讓食品生產和經營企業的內部職工積極向食品安全風險規制機關提供食品安全風險信息，從而克服集體沉默。比如，重慶市工商部門建立了舉報制度，舉報“問題食品”最高獎勵人民幣10萬元。［10］四川省質監局則設立100萬元，獎勵舉報食品生產加工環節的違法行為。［11］湖北省工商局將舉報違法食品的獎勵額度限定在4萬元，［12］而廣東省質監局則將資金額度提高到30萬元，且還可以給予舉報人罰沒款的10%。［13］暫且不論這些獎金在實踐中能否真正兌現，僅就五花八門的數額而言，其合法性值得懷疑。筆者發現《食品安全法》沒有規定“問題食品”的舉報及獎勵制度，《中華人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱《食品安全法實施條例》）雖然在第53條規定了舉報制度，但并沒有規定包括金錢在內的任何獎勵，而這些省或市的立法機關也沒有制定具體的食品安全法實施細則，那么這些省或市的工商部門或質監部門設定問題食品的獎勵制度的合法性就存在疑問。從行政法上講，這些品種多樣的獎勵制度實屬行政機關的裁量行為，對于有效遏制當前我國食品安全違法問題具有一定效果，然而，這種裁權行為畢竟不是“自由裁量行為”，依然需要有法律的依據。［9］由此，權力機關，至少是地方權力機關，需要通過制定相應的食品安全方面的法律規范來為這種獎勵制度提供合法性保障。

或許比獎勵制度更關鍵的是，就是舉報人的權利保護制度。如果沒有嚴格和讓人信服的保護舉報人權利的制度，那么即使食品安全風險規制機關設定最高的獎勵，即使食品生產和經營企業的內部職工知道食品安全風險信息并且也有愿意向食品安全風險規制機關舉報，它們也不敢訴諸行動，因為一旦被所屬食品生產和經營企業發現，就會面臨極其可怕的報復，輕則開除，重則可能遇到生命危險。然而，讓人遺憾的是我國到目前為止還沒有一部權威性的法律專門來保護舉報人的權利，食品安全方面的法律規范也沒有對此作出相應的規定。雖然一些地方省市食品安全風險規制機關內部存在一些為舉報人保密的文件或規定，但這些文件或規定要么沒有法律依據，要么相當不完善，食品安全風險規制機關只是在運動式執法時期使用這些規定，平時則束之高閣，因而缺乏權威性和公信力，遠不能有效保護舉報人的權利。由此，需要加快保護舉報人權利的立法進程。

2．正式互動制度。正式互動制度是現階段我國食品安全風險規制機關獲取食品安全風險信息的主要手段。它們是指食品安全風險規制機關根據國家行政法律規范的規定，以公開和較為嚴格的程序為特征的從食品生產和經營者獲得食品安全風險信息的活動。有些正式互動制度是食品安全風險規制機關發現并利用不對稱的預期利益的策略的體現，而有些正式互動制度則是通過激勵制造不對稱的預期利益的策略的體現。常見的互動制度主要在四種：一是以信息公開為條件的行政許可，這是通過激勵制造不對稱的預期利益的策略的體現，即食品生產和經營者獲得食品安全風險規制機關的許可的必要條件是充分的公開相關食品安全的風險信息。比如，國家質監總局的《進出口食品添加劑檢驗檢疫監督管理工作規范》規定，進口企業首次進口食品添加劑新品應在報檢前經檢驗檢疫機構審核合格。［14］二是以公告和評論、開聽證會和座談會等為必要程序的食品安全政策及法律規范制定活動。這主要是發現并利用不對稱的預期利益的策略的體現。對此，相關法律已經作出明確規定。比如，《食品安全法實施條例》第15條之規定。三是以檢查和檢驗為主要方式的日常監督管理。這是通過激勵制造不對稱的預期利益的策略的體現。對此，相關法律也作了規定，比如，《食品安全法》第77條規定之規定。四是通過對食品安全事故的處理來發現食品安全風險信息。這是發現并利用不對稱的預期利益的策略的體現。對此，相關法律也作了規定。比如，《食品安全法》第74條之規定。

雖然正式互動制度對于確保食品生產和經營者向食品安全風險規制機關說出食品安全風險信息的真相具有重要功能，也是運動式執法期間為食品安全風險規制機關所青睞的制度，但是立法者和和食品安全風險規制機關也應當注意它們的弱點。比如，這類制度實施的成本相對較高。開聽證和座談會所需時間和經費、抽樣檢驗購買樣品所需費用和檢驗費等都由國家財政列支。由于成本相對較高，因而往往會出現選擇性執法、漏監等問題。又如，這類制度實施過程中，食品安全風險規制機關經常處于一個相對被動的位置，無法全面獲取對食品安全風險規制具有重要價值的信息。以信息公開為條件的行政許可制度通常會讓食品安全風險規制機關獲得有利于申請人獲得許可的信息，不太能夠幫助食品安全風險規制者獲得大多數申請人不愿意公開的信息。從公開聽證和通告評論中獲得的信息，通常是食品生產和經營者需要食品安全風險規制機關所接受的信息，并不一定是食品安全風險規制機關最想要獲得的信息。（8）此外，食品生產和經營者通常會想方設法地將合格的食品送給食品安全風險規制機關進行檢驗。再如，這類制度由于是通過公開的方式進行的，因此，這意味著某一食品生產和經營者為打破集體沉默的任何一個行為都將會被別的食品生產和經營者所知道，因而該食品生產和經營者可能面臨被報復的境地。然而，現行食品安全方面的法律規范并沒有提供防御報復的具體制度。其實，正式互動制度在讓食品生產和經營者向食品安全風險規制機關說出食品安全風險的真相上的局限性已經為一些較有影響的食品安全事故所證實。比如，在2011年4月12日經媒體曝光的上海“染色”饅頭事件中，每當遇到抽查時，肇事企業將沒問題的“樣品”饅頭送到辦公室讓工商部門檢測。［15］正式互動制度的這些局限性應當引起立法者和食品安全風險規制機關的警覺。

3．非正式互動制度。對于已經習慣于以正式互動制度來獲取食品安全風險信息的食品安全風險規制機關而言，非正式互動制度可能會遭到他們的冷落。尤其是當前全國范圍內以高壓態勢嚴厲打擊食品安全違法和犯罪事件、食品安全風險規制機關恨不得在極短時間內以挖地三尺的方式獲取食品安全風險信息的背景下，非正式互動制度的有效性更可能受到他們的質疑。然而，冰凍三尺，非一日之寒，或許就是因為非正式互動制度的缺失，才使得當前我國食品安全風險規制面臨重大的合法性危機。從行政法上而言，非正式互動制度是與正式互動制度相對的一種極為重要的讓食品生產和經營者說出食品安全風險真相的方法，它由多種手段或形式所組成。它是食品安全風險規制者機關與食品生產和經營者（包括管理人員及內部職工）以人性化的和充滿友情般的長期聯系和合作過程中，既通過發現并利用不對稱的預期利益的策略，也通過激勵制造不對稱的預期利益的策略，來獲得食品安全風險信息的重要途徑。它是英國著名的法理學家杰里米·邊沁的一句名言——溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到尊重［16］——恰如其分的體現。

非正式互動制度主要有這樣幾種形式。一是食品安全風險規制機關與食品生產和經營企業之間相互派遣工作人員，定期交流，進行職位交換。用一個較為形象的詞來表達就是“旋轉門”。食品安全風險規制機關的工作人員從風險規制者的角色到生產和經營者角色的轉換，以及食品生產和經營企業的工作人員從生產和經營者的角色到風險規制者的角色的轉換，既有助于不同性質的機關之間確立互信，也有助于不同的工作人員之間建立合作關系，還有助于不同知識交換，特別是關于如何防御食品安全風險及各類相當專業的食品安全風險本身的信息的交換。二是食品安全風險規制機關定期或不定期組織召開形式多樣、內容豐富的與食品安全風險信息知識有關各類培訓班、學術研討會、風險規制懇談會、經驗交流會以及知識競賽等，食品安全規制機關工作人員和食品生產和經營企業的工作人員以及其他感興趣的媒體等代表同時到會，相互之間展開坦誠討論，彼此之間建立友好的私人關系。三是食品安全風險規制機關的工作人員與食品生產和經營企業工作人員之間通過電話、信件、私人交流等方式相互溝通和交換食品安全風險信息，而不是正式互動制度中通過現場檢查、樣品檢測等方式來獲取信息。電話是食品安全風險規制機關工作人員與食品生產和經營企業的職工進行非正式互動時獲取食品安全風險信息的重要方式。上個世紀八十年代，美國斯蒂芬?布雷耶教授在哈佛大學法學院講授規制政策時，他經常指出舉起電話是規制者獲得信息的最有用方法。［17］當然，這是以規制者與被規制者已經確立了友好的私人關系為前提的。

顯然，與正式互動制度相比，非正式互動制度是食品安全風險規制機關及其工作人員與食品生產和經營企業及其工作人員之間以合作，而不是對抗，以信任，而不是懷疑為主要特征的獲取食品安全風險信息的方式。它具有許多方面的優勢。比如，它便于食品安全風險規制機關更加靈活地運用以不對稱預期利益為核心的策略。由于食品安全風險規制機關工作人員具有了到不同食品生產和經營企業工作的經歷，因而對于不同食品生產和經營企業的情況就比較了解，就更加能夠發現并利用不對稱的預期利益。食品安全風險規制機關及其工作人員可以通過打電話或發郵件的方式向那些愿意提供食品安全風險信息的食品生產和經營企業的工作人員獲取信息，并給予他們相應的獎勵。而獎勵的形式可以多種多樣，類似于向他們透露食品安全風險規制機關的政策信息，邀請他們參加食品安全風險規制機關舉行的培訓會議及其他活動，減少執法檢查的次數等。食品安全風險規制機關也可以以非正式的方式懲罰那些不愿意合作、拒絕提供信息的食品生產和經營企業及其工作人員，比如，暫時延緩這些食品生產和經營者在其他事項上的許可程序，通過媒體通報批評，拒絕這些食品生產和經營者接觸食品安全風險規制機關等。雖然這些獎勵和懲罰看上去似乎作用不大，但對于被規制的食品生產和經營者而言，喪失與食品安全風險規制機關良好合作的機會的損失則是重大的。又如，它能夠讓食品安全風險規制機關及其工作人員以更積極和更低成本地方式獲得食品安全風險信息。食品安全風險規制機關的工作人員只要輕易地舉起電話，與那些彼此之間已經建立起合作和信任關系的食品生產和經營企業的工作人員聯系，就能夠獲得相關的信息。他們也可以在各類研討會、懇談會議上相互交流，甚至利用會議休息期間的在過道上交換意見——這可能是最真實，也是最坦率的交流方式。顯然，食品安全風險規制機關工作人員在運用這些非正式方式獲得食品安全風險信息的方時，通常無需花費大量的成本來設計激勵。再次，它保持了食品安全風險規制機關的裁量權并保護了溝通的隱私性。當食品安全風險規制機關運用非正式互動方式時，可以靈活運用裁量權，專門與那些更愿意提供信息的食品生產和經營者合作。當這些食品生產和經營者以非正式方式提供信息時，其他食品生產和經營者不太可能知道，由此，提供信息的企業及工作人員不太可能受到其他企業的報復。況且，食品安全風險規制機關工作人員已經與提供信息的食品生產和經營企業的工作人員建立了長期合作關系，也不會輕易向外界公開信息來源。

對于非正式互動制度，一些學者可能會擔心這會導致食品安全風險規制機關制定風險規制政策或進行風險管理會產生偏見，甚至還會被某些食品生產和經營者所俘獲，產生腐敗等。筆者認為，盡管這些擔心具有一定的道理，然而，從信息博弈角度而言，不論是正式互動，還是非正式互動，食品生產和經營者通常都會向食品安全風險規制機關提供有利于自身利益的信息，并且在正式互動制度中，同樣也會產生腐敗。而非正式互動制度的一個重大優勢是能夠食品安全風險規制機關更為全面掌握食品生產和經營者的情況，即使食品生產和經營者一味提供有利于自身利益的信息，也不能輕易蒙蔽食品安全風險規制者。對于非正式互動制度的優勢及合法性，也為美國法院所承認。比如，在1981年的一個案例中，美國哥倫比亞特區聯邦上訴法院就認為，非正式互動制度能夠讓行政機構獲得其所想要的信息，企業向行政機構交換觀點的非正式的和難以觀察到的方法是為行政機構獲取信息時所大量運用的機制。與傳統方法相比，比如，書面評論，這些非正式方法對于行政機構制定政策時更有效。（9）

同樣需要指出的，對于非正式的互動制度，并不屬于食品安全風險規制機關的 “自由裁量權”的范圍。對于食品安全風險規制機關及其工作人員與食品生產和經營企業及其工作人員相互交流工作崗位，需要通過行政法的確認。這可以參照 《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）第63條的規定，建立這兩類機關及其工作人員的交流制度，交流的方式包括調任、轉任和掛職鍛煉。對于其他多種形式的交流和溝通方式，則可以通過行政法上的“軟法”來進行自我約束和相互約束，［18］比如，食品安全風險規制機關工作人員與食品生產和經營企業工作人員的非正式交流和溝通，可以通過備忘錄的形式來簡要記錄。對于食品安全風險管理懇談會、各類學術研討會等則通過行政慣例、內部工作文件和政策來規范。

注釋：

（1）代表性成果可以參見戚建剛.我國食品安全風險規制模式之轉型［J］.法學研究，2011（1）.應虎飛、涂永前.公共規制中的信息工具［J］.中國社會科學，2010（4）.朱立毅.質檢總局局長:有搞清食品行業有哪些“潛規則”［EB/01］.http://www.food1aw.cn/ 1awhtm1/fzdt_15_1883.shtm1，2011-7-10。

（2）本文所說的食品生產和經營者根據《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第2條的規定，包括從事食品生產和經營的企業及其工作人員。

（3）除了這三方面原因之外，其他原因還包括一些食品安全風險規制機關及其工作人員違反法不作為、食品安全風險規制機關的體制障礙等。

（4）這種信息不對稱性所導致的一個結果就是食品生產和經營企業生產大量危害消費者身體健康的食品，損害社會公共利益，如果用經濟學術語來表述就是“負外部性”。Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics［M］.New York:Foundation Press，2002，pp.421-424。

（5）美國學者斯蒂芬·布雷耶也指出，當規制機關以對抗式的方式向企業提出更多的問題時，企業反而會作出更為有限的反應。企業對規制者提出的第一個問題所提供的信息將不能有助于回答規制者所提出的第二個問題。Stephen Breyer，Regu1ation and Its Reform［M］.Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，1982.p.111。

（6）事實上，包括食品生產和經營市場在內的其他市場如果出現壟斷狀態，那么信息工具就難以有效發揮作用，規制機關將運用其他規制工具，比如，稅收、指導性或強制性定價等。Anthony I.Ogus，Regu1ation:Lega1 Form and Economic Theory［M］. Oxford:Oxford University Press，1994，pp.15-25。

（7）這將是本文第四部分要具體闡述的內容。

（8）對此，國外學者也認為，雖然像聽證那樣的程序能夠為許多人聽取陳述、表達意見提供良好的機會，但卻無法深入地發展信息。John S.App1egate，Beyond the Usua1 Suspects:The Use of Citizens Advisory Boards in Environmenta1 Decisionmaking，vo1.73.Ind.Law Journa1（1998）.p.910。

（9）Sierra C1ub v.Cost1e，657 F.2d 298，401（D.C.Cir.（1981）。

［1］Stephen Breyer，Regu1ation and Its Reform ［M］. Cambridge， Massachusetts:Harvard University Press，1982.p.109.

［2］Shumei Chen，Sham or Shame:Rethinging the China’s Mi1k power Scanda1 from a Lega1 Perspective［J］.Vo1.12，Journa1 of Risk Research，no.6.（2009）. pp.725-747.

［3］李楊.廚師曝餐館后廚如“染坊”做菜用色素調色［EB/01］.http://www.zjpcc.org/browsepage/Pub1ishinfoDetai1.aspx?id=1643，2011-7-11.

［4］吳元元.信息能力與壓力型立法［J］.中國社會科學，2010（1）.

［5］賀昕.業內人士稱使用瘦肉精是行業潛規則》［EB/ 01］.http://hea1th.rednet.cn/c/2011/03/18/2209247. htm，2011-7-11.

［6］郭敏.自制飲料火鍋底料須公示成分［EB/01］..http: //food.hsw.cn/system/2011/04/29/050916230.shtm1，2011-7-11.

［7］南都汛.雙匯漯河員工被要求拒絕采訪一經發現扣年終獎［EB/01］.http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20110317/10089547389.shtm1，2011-7-11.

［8］［美］理查德·斯圖爾特:《美國行政法的重構》［M］.沈巋譯.北京:商務印書館，2002:2.

［9］楊建順.行政裁量的運作及其監督［J］.法學研究，2004（1）.

［10］田文生.重慶掀起“食品打黑”風暴 舉報最高獎勵 10萬元 ［EB/01］.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/ gdxw/201105/11/t20110511_22412368.shtm1，2011-7-15.

［11］黃海英.四川質監局設立專項獎金 懸賞百萬舉報問題食品 ［EB/01］.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/ gdxw/201105/06/t20110506_22404655.shtm1，2011-7-15.

［12］皮曙初.湖北:舉報食品安全違法最高可獲獎勵4萬 元 ［EB/01］.http://news.1iguo1i.com/News/View/ 42585.aspx，2011-7-15.

［13］邢冉冉.廣東舉報食品違法添加最高獎30萬公布舉報電話 ［EB/01］.http://news.1iguo1i.com/ News/Tag/46065.aspx，2011-7-11.

［14］李廣義.進口食品添加劑新品種須提供衛生部證明 ［EB/01］.http://biz.ifeng.com/city/henan/meishi/ detai1_2011_05/11/27975_0.shtm1，2011-7-15.

［15］央視《新聞1+1》.白巖松:整治食品安全事件應用重典 ［EB/01］.http://news.sina.com.cn/c/2011-04-14/134622292481_2.shtm1，2011-7-14.

［16］John Bowring，The Works of Jeremy Bentham［M］. New York:Co1umbia University press，1962.pp. 389-390.

［17］Stephen Breyer，Regu1ation and Its Reform［M］. Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，1982.p.109.

［18］姜明安.行政裁量的軟法規制［J］.法學論壇，2009（4）.

（責任編輯 吳興國）

D923.8

A

1001-862X（2011）05-0115-010

國家社科基金青年項目（10CFX0404）

戚建剛：（1976-），男，浙江省杭州人，中南財經政法大學應急法學研究所所長,法學院教授，法學博士，主要研究行政法學。