李某凱強奸案的爭議與分析

　　本文案例啟示：威脅下的幫助行為可能構成共同犯罪，但也可能是避險過當。避險過當應當承擔一定的刑事責任，雖然刑法并不因為一個人性格懦弱而免除他應該承擔的刑事責任，但行為人主觀方面的情況在對其適用刑罰處罰的時候也必須予以考慮。
　　
　　[基本案情]2011年5月20日新華網以“坐視少女車內遭強暴溫州‘冷漠的哥’被判強奸罪獲刑”為題報道了一起強奸案件。報稱，2009年12月31日凌晨。李某凱駕駛已承載同村人李某臣的出租車，在溫州火車站附近招攬乘客。從外地到溫州的少女小梅(化名)上車后，遭到李某臣的強暴。在此期間，小梅曾向李某凱求救，要求他停車。李某凱見狀出言勸阻，但受到李某臣威脅。之后，李某凱告知小梅。她要去的目的地——新城汽車站快到了。李某臣叫其繼續往前開。李某凱便按李某臣要求，駕車繞道行駛，本來10分鐘的路程，結果開了30分鐘，從而使李某臣的犯罪行為得逞。此案經當地檢察機關公訴后，溫州市鹿城區人民法院以強奸罪判處李某凱有期徒刑2年。
　　
　　一、案件認定
　　
　　經辦本案的檢察官指出，“被告人李某凱的行為已不僅僅是道德問題，而是突破道德觸犯了刑律，構成了犯罪。李某凱明知李某臣在其駕駛的出租車上欲強行奸淫被害人，仍駕車繞路以讓李某臣順利完成奸淫行為，系對李某臣強奸行為的幫助，因此已構成強奸共犯，鑒于其最初并不認同李某臣的強行奸淫故意，后因受到了李某臣的威脅才駕車繞路，故系脅從犯”。口’溫州市鹿城區人民法院顯然認可了這一點，承辦本案的法官在接受記者采訪時也說，“被告人李某凱協助李某臣違背受害人的意志，以暴力手段強奸了她，雖然的哥沒和受害人發生性關系，但他的行為依然觸犯了《刑法》第236條第1款之規定，應以強奸罪追究其刑事責任……不過，李某凱系被脅迫參加犯罪，屬于脅從犯，所以應依法‘減輕’處罰”。
　　檢察院的說法重點在于李某凱的行為是“對李某臣強奸行為的幫助”，法院的說法重點在于李某凱的行為“協助李某臣”完成了犯罪。因此我們可以認為，李某凱之所以被訴和最終被判強奸罪，原因在于檢察官和法官認為，他的行為“客觀上”為李某臣的犯罪行為提供了便利，因此屬于刑法規定的從犯(脅從犯)或學理上的幫助犯。與實際的強奸犯罪行為人李某臣構成了共同犯罪，根據通行的“部分犯罪共同說”，應該以強奸罪追究刑事責任。
　　
　　二、案件爭議及評析
　　
　　(一)李某凱的行為是否構成強奸罪的共犯
　　我們認為，李某凱沒有與李某臣共同實行或者完成奸淫受害人行為的主觀罪過，所以李某凱的行為并不構成強奸罪的共犯。具體分析如下：
　　1、共同犯罪是二人以上共同故意的犯罪，李某凱卻自始至終沒有參與到李某臣強奸犯罪行為的故意。李某凱事前沒有與李某臣進行通謀，沒有意思上的聯系，在李某臣要對受害人施以強暴的時候，又予以勸阻，可見李某凱到這一階段都“不認同李某臣的強行奸淫故意”。那接下來后一階段呢?李某凱勸阻不成，有沒有選擇停車或者報警，是不是就發展出了幫助李某臣完成奸淫行為的故意呢?我們認為不然。
　　犯罪故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。但無論是希望或者放任，都應該是行為人主動追求的一種意思表示(我們不妨稱之為“犯罪故意的主觀方面”)。如果行為人是在他人的強制之下，失去意思選擇的自由，只能按照威脅者的意思行動，那么他的行為就不能理解為他自己的行為，那又何來故意可言呢?李某凱正是在李某臣的威脅之下才繼續駕車繞路的。雖然如何威脅我們不知道，也很可能只是一般的言語威脅。但被威脅人感受到多大程度上的強制和危險從來都是一個主觀評價的問題，法律不必也不能要求被威脅人激烈反抗直至達到明顯難以抗拒的地步，才認為他的確不是故意要去做某事的，才能免除他行為主觀上的罪過。況且就本案而言，從案件的一些背景資料我們可以看出，李某凱明顯是一個很膽小怕事甚至于懦弱的人，“在警察詢問案情時，他總是怯生生地答上一句，甚至都不敢抬頭看一眼”，“審判過程中頭也不敢抬”，因此我們完全有理由相信，在一般人眼里可能算不上什么的言語威脅，對李某凱來說就可能是極大的恐嚇了。并且我們不應忽略，李某凱和李某臣是同族兄弟，居住同村。而不是陌不相識湊巧做成一宗生意的過路人。李某凱不僅知道李某臣是“會亂來的”所以才沒報警，而且一旦李某凱見義勇為了，等李某臣接受刑罰處罰完畢后，我們的法律和司法機關又有為李某凱提供哪怕一絲一毫“事前”的保護嗎?我們雖然能鼓吹“明知不可為而努力為之”的信念，但卻不能阻止李某凱為此而擔憂!
　　李某臣繼續駕車繞路的行為，是基于一種“事不關己高高掛起”、保護自身利益為重的意愿，雖然折射出了自身甚至整個社會對他人受害置若罔顧的一種冷漠，但畢竟不同于那種遇到強奸案件主動遞繩捆綁被害人的幫助犯。區別在于，后者在共同完成對受害人利益的侵害問題上，態度與實行奸淫行為的實行犯是一致的。
　　2、刑法在共同犯罪一章規定了脅從犯的情形。從這一角度來看，似乎刑法也認同共同犯罪存在著共同犯罪人不必要總是存在著共同的犯罪故意。但我認為，這樣的理解是錯誤的，不但會破壞共同犯罪體系的嚴謹性，造成一般規定與特殊規定的相抵牾，也是對“嚴懲與寬大相結合”這一刑事政策的分政策“脅從不問”的一種違背。事實上，脅從犯只有在有可能向主犯(親自參與到實行行為中去)或者“自從犯”(相對于脅從犯而言，主動實行了幫助行為等)轉化，又或者出現以下兩種情形：(1)避險過當；(2)不純正不作為犯(后面將做具體講述)的時候，才有存在和追究責任的意義，否則以之對行為人定罪量刑，則既不能讓其心服口服，也無形巾擴大了刑法的打擊范圍。
　　
　　(二)李某凱的行為應該如何評價
　　和大多數人一樣。我們并不否認李某凱在本案發生的時候有其他更好的選擇。如棄車逃跑(相對后來的刑罰處罰來說，于他為更好)、停車向路人呼救、趁李某臣施暴的時候將車駛向公安局等，使李某臣的犯罪行為能夠得到及時阻止，而受害人的利益避免遭到進一步的損害，社會上見義勇為、不憚于與黑暗勢力作斗爭的風氣也可以得到揚清。正因為如此，我們認同李某凱的行為具有道德上的可非難性。
　　另一方面，李某凱在李某臣的威脅下不再勸阻和繼續駕車繞路的行為，有緊急避險的含義，因此應遵循緊急避險的一般規則：在兩種利益不能同時受到保護的時候，允許犧牲價值較小的利益，保護價值較大的利益：但如果被威脅者為了保護自己的利益而犧牲他人較大的利益時，該行為就超過了刑法可以容許的范圍。《刑法》第21條第2款就規定，“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的(我們稱之為“避險過當”)，應當負刑事責任”。在一般人看來，本案中受害人性自主和不可侵犯的利益顯然較之于李某凱僅受到言語威脅的生命、財產安全利益為大，因此李某凱的行為也未始不具有法律上的可非難性。
　　問題在于，如果從李某凱的行為屬于避險過當的角度來看，法律雖然規定了其要承擔一定的刑事責任，但是在我國的刑事立法活動中，刑事責任又總是與刑法典分則條文所規定的具體犯罪行為聯系在一起，對于違背刑法一般規定的行為并沒有規定其刑事責任的多寡和實現形式。實踐中，對于避險過當行為的處理，多認定為具體犯罪的過失犯。如遇到某司機駕車避讓路上突然躥出來的一條小狗，卻沖上人行道撞死了一名路過行人的情況時，對該司機一般作犯“過失致人死亡罪”處理。但過失犯都由法律明確規定。李某凱的行為雖然客觀上導致了受害人性自主和不可侵犯的利益遭到完整侵犯，法律卻并沒有規定強奸罪的過失犯形態。因此司法機關如何對李某凱這一避險過當的行為進行認定，也值得作進一步的探討。
　　另外一種合理的評價是，李某凱的行為構成不純正不作為犯。不純正不作為犯是指刑法典分則條文沒有明確將不作為表述為犯罪構成要件的情況，即通常預想由作為予以實現的構成要件，而由不作為來實現的犯罪，或者說行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。我國刑事立法活動中并沒有專門提到不純正不作為犯。但是刑法以及相關司法解釋中的某些條文卻體現了把不純正不作為犯作為特殊作為犯的理念，如最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄。致使被害人無法得到救助而死亡的，按故意殺人罪定罪處罰”。因此，在面對可能構成不純正不作為犯的行為時，檢察官和法官應該大膽假設，小心求證。不憚于運用法律所賦予的自由裁量權。
　　本案中。李某凱對自己的行為負有積極作為的義務而沒有作為。李某凱與受害人事實上存在著運輸合同的關系，根據《合同法》第290、301條的規定，李某凱有“在約定期間內將旅客安全運輸到達約定地點”，“在運輸過程中，應當盡力救助遇險旅客”的作為義務，而最終受害人沒有“安全”到達目的地，李某凱也難說已經盡到“盡力救助”受害人的義務；其不作為的行為更導致受害人需要直面性自主和不可侵犯的利益遭到侵犯的危險，對此，李某凱應有充分的認識。因此從行為導致結果的嚴重性角度來看，我們可以認為李某凱的不作為一定程度上可以等價于作為形態的強奸罪。
　　關鍵在于“盡力”一詞。李某凱在李某臣要對受害人施以強暴的時候有加以勸阻，但是否已經達到了“盡力”的標準呢?李某凱在李某臣的威脅下行為才繼續駕車繞路，是否算是盡其所能了呢?就李某凱還有其他辦法可供選擇的時候，我們認為答案是否定的。因為法律并不要求個人必須用自己的行動去阻止犯罪，他也可以去借助別人的力量。李某凱沒有這樣做，因此李某凱的行為就可能構成不純正不作為犯，可以被以強奸罪的名義起訴和判處刑罰(當然。這里我們還要考慮一個人在極端情況下作出理性思考和選擇的可能性)。
　　
　　(三)李某凱的行為應該如何量刑
　　刑法并不因為一個人性格懦弱而免除他應該承擔的刑事責任。但行為人主觀方面的情況在對其適用刑罰處罰的時候也必須予以考慮。這不僅是辯證看待犯罪構成四要件之間的關系、正確適用法律的要求，也因為刑罰的目的不在于懲罰犯罪行為人，而在于對行為人再次犯罪的特殊預防和對社會其他人犯同類犯罪的一般預防。同時，刑罰還具有嚴厲性。對于行為人依法追究刑事責任，不僅會產生拘束行為人行動自由、使行為人財產減損的效果。也可能可以對行為人其他方面產生極大的影響。如根據《行政機關公務員處分條例》的規定，公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分；根據《勞動法》的規定，被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同；根據《中國共產黨黨員紀律處分條例》的規定，因故意犯罪被判處刑法規定的主刑的，應當給予開除黨籍處分等。刑罰還屬于對行為人的一種極為強烈的否定性評價。如本案中，“犯強奸罪被判刑”這樣一種評價可能讓李某凱一輩子都抬不起頭，即便接受刑罰處罰完畢。不明就里群眾的非議也能讓他難以承受。直接影響他再次融入社會，實現社會轉化的效果。因此檢察院在建議和法院最后決定對行為人適用何種刑罰處罰和多重的刑罰處罰時，必須慎重。
　　本案中，考慮到李某凱的犯罪情節、主觀惡性、悔罪態度、認罪表現以及其行為對于社會的危害程度，特別是受害人的心理創傷已經因另一起案子的判決(李某臣因犯強奸罪被判處有期徒刑七年)得到一定的撫慰等因素，我們認為可以對李某凱減輕或者免除處罰，也可以適用緩刑。
　　
　　三、結語
　　
　　綜上，我們認為李某凱的行為不構成強奸罪的共犯，但從避險過當的角度來看，應該承擔一定的刑事責任；并且李某凱可以因為其行為構成不純正不作為犯的緣故，被以強奸罪的名義向法院提起公訴。考慮到各方面因素，建議量刑應輕。雖然法院已經審結本案：李某凱也已認罪服判，但本案仍存在討論的價