知識產權濫用壟斷行為的界定

孫曼曼

（西安科技大學人文學院，西安710054）

知識產權濫用壟斷行為的界定

孫曼曼

（西安科技大學人文學院，西安710054）

知識產權濫用壟斷行為的界定，關乎反壟斷法對知識產權濫用的具體適用，也有利于反壟斷法與相關法律的銜接。知識產權濫用屬于形式的知識產權行使行為或與知識產權行使有關的無權行為。知識產權濫用壟斷行為前提要件應屬于知識產權濫用，效果要件應具有壟斷性，違法要件應是競爭損害之不利益大于壟斷利益。

知識產權濫用；濫用壟斷行為；前提要件；效果要件；違法要件

目前跨國公司濫用知識產權損害我國消費者和民族企業問題嚴重，2008年我國施行的反壟斷法對此作出回應，但其規定有使反壟斷法被認為是無源之水或空中樓閣之嫌，因為反壟斷法雖然對一般的壟斷行為作出界定，但沒有對知識產權濫用壟斷，特別是知識產權濫用作出界定，以至我國學界對是用知識產權濫用去界定知識產權濫用壟斷行為，還是用知識產權濫用壟斷行為去界定知識產權濫用，產生了截然不同的觀點，對知識產權濫用的界定更是各持己見。美國律師公會反托拉斯法部、知識產權部和國際法部在《對中國所擬議的反壟斷法的共同建議》中，已經提出了這樣的質疑：“擬議法律的條款在反壟斷法和知識產權法的交界處還有許多問題，尤其是未能定義什么行為構成知識產權濫用而且違反了反壟斷法。”[1]2009年10月實施的新修訂的專利法為了實現與反壟斷法的配套和銜接，其42條第2款規定，專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。很明顯，專利法已經將知識產權濫用壟斷行為的認定依據指向了反壟斷法。但是，我國反壟斷法卻沒有具體判斷知識產權濫用以及知識產權濫用壟斷行為的具體規定。因此，完善反壟斷法有關知識產權濫用壟斷行為構成要件的相關規定，不僅關乎反壟斷法對知識產權濫用的具體適用，也有利于反壟斷法與相關法律的對接。

一、學界關于知識產權濫用壟斷行為界定的主要觀點

關于知識產權濫用壟斷行為的界定，學理界有兩種觀點：其一認為知識產權濫用行為是知識產權濫用壟斷行為的前提。“知識產權濫用并不必然構成反壟斷法意義上的非法行為，但知識產權因本身明顯的獨占性特點決定了其濫用往往與限制競爭或者壟斷聯系在一起。”[2]65即，知識產權濫用行為是否引起壟斷，是知識產權濫用受知識產權法還是反壟斷法規制的界限。其二認為濫用知識產權是違反反壟斷法的結果。按照這一觀點，行使知識產權的行為排除、限制了競爭才構成知識產權的濫用。“各國反壟斷法或者競爭法適用于濫用知識產權行為的前提要件僅僅是知識產權的‘行使’構成了對市場競爭的排除或限制，而并不需要認定事先存在某個濫用知識產權的行為。”[3]“我國《反壟斷法》規定存在一個濫用行為，而且這個濫用行為又排除、限制了競爭的時候，才違反了《反壟斷法》，才能適用《反壟斷法》。這恰恰是顛倒了知識產權濫用與反壟斷之間的因果關系。”[4]筆者贊同前者。理由如下：

首先，濫用知識產權行為必須是前提條件。日本2005年修訂的《禁止壟斷法》第21條規定，本法的各項規定不適用于被認為是根據著作權法、專利法、外觀設計法或商標法的權力行使行為。[2]109我國反壟斷法第55條第1款也規定，經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權，不適用本法。知識產權作為一種合法的專有權，只要其行使是合法的，即使該行為造成排除、限制競爭效果，各國法律一般作為反壟斷法的適用除外允許這種壟斷存在，但如果其濫用獨占權，不正當的行使知識產權非法限制競爭，則構成對反壟斷法的違反。因此，認定一項與知識產權行使有關的行為是否屬于正當的權利行使行為，成為判定該行為是否違反反壟斷法的關鍵。

其次，知識產權濫用的外延應大于知識產權濫用壟斷行為，除此之外還包括知識產權濫用不正當競爭行為以及單純的知識產權濫用行為。例如，當知識產權人濫用警告函或濫用訴權，在商譽和經濟上給競爭對方造成損失，極有可能因為屬于“捏造、散布虛偽事實”，構成不正當競爭行為，吉利與豐田、奇瑞與通用、力帆與本田、長城與日產之間的知識產權糾紛均屬此類。再如，符合一定條件的不實施或不充分實施，則屬于單純的知識產權濫用。我國專利法規定，專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。正如有學者認為的那樣，反壟斷法無疑是規制知識產權濫用的有力手段，但并不意味反壟斷法可以全面規制知識產權濫用行為，乃至決定知識產權濫用行為的存在。[5]

最后，后者支持者的觀點存在自相矛盾之處。其一方面認為知識產權的濫用是排除、限制競爭行為，另一方面又認為，知識產權的“濫用”包含對知識產權的各種非法行使，總的來說，只要是違背TRIPS第7條規定的知識產權保護的目標的行為，比如有損于社會公共福利的，或者不利于技術創新和/或技術擴散，或者阻礙了貨物和/或服務的自由貿易等，都可以認為是對知識產權的濫用，而不管這種使用是否具有限制競爭的效果。[6]

二、知識產權濫用壟斷行為的前提條件——屬于知識產權濫用

關于權利濫用，民法理論中主要有兩種觀點：其一越界說。此說認為權利之行使，必有一定界限，超過正當之界限而行使權利，即為權利之濫用。[7]權利的界限，即，權利的范圍，“所謂的界限主要通過對于權利范圍的限制來體現,而在對權利作限制時,其核心部分不應受到撼動。”[8]其二違反目的說。此說認為，權利的行使違背權利設置的目的即權利之濫用，認為禁止權利濫用是誠實信用原則派生出來的規則，是誠信原則對權利行使的約束。“誠信原則適用于一切權利之行使及義務之履行。因而衍生若干常見引用之原則，如權利禁止濫用之原則，義務須符本旨之原則等。”[9]

關于知識產權濫用，我國的相關法律法規沒有直接規定，在我國法學理論界，關于何為知識產權濫用也沒有達成共識。王先林教授認為，知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行事權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人和社會公共利益的情景。[10]吳漢東教授認為，知識產權濫用并不是權利人超出權利的法定范圍的行為所導致的，因為超出的內容是不受法律保護的，這由知識產權法本身即可解決。濫用的產生，應是權利行使方式的不當所導致的，這才是知識產權所無法解決的問題，而應由反不正當競爭法來調整。[11]李琛教授認為，知識產權濫用是以違反權利設置目的的方式行使知識產權、損害他人正當利益或社會公共利益的行為。“徒具其形,背離其神”是知識產權濫用的特點。[12]王曉曄教授認為，禁止權利人的濫用行為，是指知識產權的所有人不得憑借其知識產權，對知識產權的受讓人予以不合理的限制。[13]不僅如此，知識產權濫用作為一個法律詞匯，在大陸法系國家和英美法系國家使用的也較少。而英國早期專利法中曾經使用過的“濫用壟斷”概念和美國知識產權侵權案件中采用的“濫用原則”抗辯，則是把“濫用”作為正式法律術語來使用的為數不多的證據。[14]

對于知識產權濫用問題，筆者認為應該就權利濫用兩種觀點綜合看待。其可以分為權利范圍內的濫用和權利范圍外的濫用：權利范圍內的濫用為違反權利設置目的形式的行使行為。比如，知識產權法的直接目的是保護知識產品的創造者等知識產權人的利益，最終目的則是通過保障知識產權人利益的激勵機制，促進知識和信息的廣泛傳播。[15]不實施亦不許可、拒絕交易等違反了權利設置目的，礙于技術有效傳播，形式上符合權利行使，實則為知識產權濫用行為。我國專利法規定在一定條件下可以給予這種行為以強制許可規制。權利范圍外的濫用為行為人在行使知識產權時實施了無權行使的行為，比如，搭售為在行使知識產權的同時實施了強迫買受人購買意愿的非法行為。正如有文章指出的那樣，知識產權濫用一般認為有兩個標準：一是從微觀看知識產權人行使知識產權的行為是否超出知識產權合法壟斷的范圍；二是從宏觀看行使知識產權的行為是否違背了知識產權所要實現的公共政策。[16]一言而概之，知識產權濫用屬于形式的知識產權行使行為或與知識產權行使有關的無權行為。

三、知識產權濫用壟斷行為的效果要件——具有壟斷性

知識產權濫用行為范圍比較廣，只有該濫用行為產生了限制競爭、排除競爭的效果時，才構成知識產權濫用壟斷行為。美國學者在區分專利權濫用和壟斷時指出，“濫用原則不限于違反反托拉斯法。依傳統,該原則以專利權人違反相對明確的公共政策為基礎。”[17]權利濫用不是市場失靈的體現，只要誠信的市場規則得到遵守，濫用就不會發生。壟斷是市場失靈的體現，壟斷狀態的形成是市場競爭中強者勝出的自然后果，是市場自身無法消除的不足，只能由國家強制地以干預手段進行彌補。[18]可見，壟斷效果是知識產權濫用受壟斷法規制的關鍵。美國1995年的《關于知識產權許可行為的反托拉斯指南》指出，知識產權并不產生反托拉斯意義上的市場支配力。[19]假定無市場支配力的企業拒絕許可其知識產權，或在知識產權許可中附加不合理條件或搭售，因其欠缺壟斷性，肯定不為知識產權濫用壟斷行為，只是知識產權濫用行為。反之，則然。這里需要特別說明的是，從知識產權法的角度看，權利人有權拒絕許可，但是在特殊情況下，拒絕許可則成為濫用權利行為而要受到知識產權法的限制，若濫用該權利排除或限制市場的有效競爭，就要受到反壟斷法的規制。對于前者而言，特殊情形指知識產權人拒絕許可妨礙知識產品的傳播和利用之時；對于后者而言，這種特殊情形包括：（1）不存在可替代的產品。（2）拒絕交易的行為阻礙了新產品的出現。（3）不存在拒絕授予許可的合理的商業理由。（4）拒絕許可可能將其壟斷地位擴展到知識產權所保護的產品以外的其他產品市場。[20]

四、知識產權濫用壟斷行為的違法要件——競爭損害之不利益大于壟斷利益

知識產權濫用壟斷主要表現在知識產權許可過程中，而各國均承認知識產權許可行為讓企業將各種生產要素結合起來，因而一般是有利于競爭的。不僅如此，即使是濫用知識產權市場支配地位的行為，我國法律認定其違法的條件之一也是“沒有合法理由”。因此，相比較而言，合理原則廣泛的應用于知識產權濫用壟斷，特別是知識產權許可中的各種壟斷行為，具有一般原則的性質。如，美國2007年公布《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》的報告闡明：在對知識產權權利人的排除限制行為進行反托拉斯分析時，需要針對知識產權自身的特點以及其對創新的影響進行合理分析。而且進一步指出：許多經濟學家認為搭售和捆綁可以改善效率，因此更有可能有利于競爭，而不是不利于競爭。有專家指出，相比較分別單獨銷售而言，知識產權產品通過搭售和捆綁的銷售邊際成本更低，而消費者也通常更愿意購買搭售和捆綁的知識產權產品。[2]102日本2007年發布的《知識產權利用的反壟斷法指南》表明，并非所有與知識產權目標相偏離的權利行使行為均需適用反壟斷法，這類行為還需考察其目的和方式以及該行為對競爭的影響程度，決定是否適用反壟斷法來進行規制。[21]

合理原則進行分析的實質就是，權衡競爭損害之不利益與壟斷利益的大小。“知識產權許可中的一些限制競爭行為，在削弱競爭程度的同時，也可能以其特有的方式提高經濟效率，特別是該種限制通過提高許可人的預期收入而增加的創新刺激，成為權衡該限制競爭行為合法與否的重要因素。”[22]因此，利弊權衡就是權衡壟斷帶來的經濟效益、創新效益與競爭損害之不利益的大小，如果其限制競爭行為所產生的競爭損害小于壟斷帶來的經濟效益、創新效益，則是合法的；相反，是非法的，應當受到反壟斷法的制裁。在1998年的美國司法部訴微軟案中，上訴法院針對一審法院認定微軟的搭售行為是將其在操作系統的支配地位擴展到瀏覽器市場的違法行為這一結論，列舉了微軟搭售瀏覽器不可低估的三大益處，并據此認為不能直接斷定該搭售為“本身違法”，而應比較其帶來的正負影響，再決定它的性質，并因此裁定將該項指控發回地區法院重新審理，即詮釋了知識產權濫用壟斷行為中合理原則的適用。

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D922.174

A

1002-7408（2011）06-0099-03

西安科技大學培育基金項目（2009058）成果之一。

孫曼曼（1971-），女，陜西臨潼人，西安科技大學人文學院講師，法學碩士，研究方向：知識產權法、經濟法。

[責任編輯：張亞茹]