從方舟子遇襲案談立案標準在刑法中的適用

□梅錦

（重慶大學，重慶 400045）

從方舟子遇襲案談立案標準在刑法中的適用

□梅錦

（重慶大學，重慶400045）

在刑事法領域，立案標準應是司法人員認定犯罪時的參照標準，但在實踐中，立案標準的功能卻被無限擴大化，以致于被視為是認定犯罪成立與否的唯一標準。這種功能的錯位，導致一方面將雖符合立案標準但情節顯著輕微的行為認定為犯罪，另一方面又將雖不符合立案標準但具有其他嚴重情節的行為一概不認定為犯罪，這便出現司法中許多案件的處理結果不能為民眾所接受的狀況。要改變這種現狀，首先，要對立案標準的性質作正確認定，即立案標準屬于司法解釋而非法律本身，立案標準是認定犯罪的重要參照因素但非唯一標準；其次，在司法操作中應當賦予法官一定的法律解釋權，唯有如此，才可以使法官真正做到以刑法條文為根據，結合立案標準和案件中的其他情節進行綜合考量，從而對某種犯罪的成立與否進行合理認定。

立案標準；司法解釋；法律解釋權

一、案情回顧

據報道，2010年初，華中科技大學同濟醫學院教授肖某因對方舟子和方玄昌二人不滿，遂與遠房親戚戴某合謀實施毆打方舟子二人的計劃，并提供對方的地址和照片給戴某。2010年6月24日晚，戴某花五萬元聘請的許某、龍某尾隨回家途中的方玄昌，用鋼管毆打方玄昌后逃逸。同年的8月29日晚，許某尾隨方舟子走進一家茶樓，并電話通知龍某，龍某帶著鐵錘、鐵管等工具準備實施作案計劃。當方舟子從茶樓走出時，許某迅速拿出噴射防衛器向方舟子面部噴射，龍某則持鐵管追打，因方跑得較快，龍等扔出鐵錘擊傷方的后腰，二人作案后逃跑。①具體內容詳見：方舟子被打案肖傳國供認不諱，鳳凰網，http：//news．ifeng．com /gundong/detail＿2010＿09/29 /2669372＿0．shtml。隨后，在對方舟子和方玄昌的傷情鑒定中，二人皆被鑒定為“輕微傷”，由于沒有達到故意傷害罪的立案標準，作為教唆者的肖某和實施者的戴某等人沒能被認定為“故意傷害罪”，而是被認定為相對較輕的“尋釁滋事罪”。對于這樣一種普遍認可，甚至被告一方也明確表示的“故意傷害行為”，卻被認定為“尋釁滋事罪”。這種判決結果不但引起了作為被害人的方舟子二人和普通民眾的不滿，而且被告方肖某也認為對自己“故意傷害的行為”定性錯誤、適用法律不當而提起上訴。②具體內容參見：方舟子遇襲案：判決誰都不滿，騰訊網，http：//news．qq．com /a/20101102 /000696．htm。

二、焦點分析

法院將肖某等人的行為認定為尋釁滋事罪，引起了各方的不滿。那么肖某等人的行為到底應被認定為尋釁滋事罪還是故意傷害罪，亦或是無罪。從肖某實施傷害的行為來看，此行為是有預謀的行為、采用了雇兇的方式、作案的工具具有極大的殺傷性、手段又較為兇殘，如果不將肖某等人的行為認定為犯罪肯定是不合理的。但將肖某等人的行為認定為尋釁滋事罪也不合理。尋釁滋事罪是刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪的一個罪名。從該罪名在刑法中的沿革歷史來看，該罪名是1979年刑法中的“流氓罪”所分解的一個罪名。行為人在主觀動機上是 “抱著公然藐視社會法紀和公德的心態，出于逞強斗狠、耍威爭霸、發泄不滿，或開心取樂、 尋求刺激等不健康動機而實施的犯罪”。[1］（p341）可見，尋釁滋事罪主要侵犯的客體是社會的良好秩序。但是在本案中，肖某只具有進行報復的故意傷害目的，并不具有逞能的流氓動機，而且也沒有證據表明肖某還具有其他隨意毆打他人的行為，故對于這樣一種有預謀的傷害行為無論如何不應歸結為“隨意毆打他人、情節嚴重”而認定為尋釁滋事罪。然而司法機關為何不將肖某等人的行為認定為“眾望所歸”的故意傷害罪，原因在于故意傷害罪的立案標準是“輕傷”以上，而肖某等人的行為僅致被害人“輕微傷”，故司法機關“無法”將肖某等人認定為故意傷害罪。因此，司法機關將肖某的行為認定為相對合理的尋釁滋事罪似乎已經 “仁至義盡”。然則，不符合立案標準的行為就一定不構成犯罪嗎？立案標準在刑法中究竟處于一個怎樣的功能定位呢？

筆者認為，之所以出現司法實踐中，諸如方舟子遇襲案的不合理判決，根源就在于對立案標準在刑法中的功能定位沒有合理的認識。

三、立案標準在刑法中的功能定位分析

在現行的司法實踐中，立案標準的功能卻被無限放大化，以致于在犯罪人的其他要件 （通常為客體要件、主體要件和主觀要件）已經具備的情況下，立案標準就成了認定犯罪成立與否的唯一標準。這導致了司法實踐中出現以下兩種不合理的情形：其一，當行為符合立案標準，但情節顯著輕微危害不大時，仍被認定為犯罪，典型的案例如北京的“天價葡萄案”、③三個民工因偷吃了北京市農林科學院林業果樹研究所的葡萄新品種，根據官方公布的天價葡萄最終定價為1．1萬余元，海淀檢察院以涉嫌盜竊罪對偷吃科研葡萄的3名犯罪嫌疑人批準逮捕。具體內容見：“天價葡萄案” 塵埃難定 [EB/OL］．合肥晚報，http：//news．sina．com．cn/c/2004－01－15 /11271595792s．shtm。司法實踐中經常出現的將“安樂死”認定為故意殺人罪；其二，行為雖不符合某種犯罪的立案標準，但具有其他嚴重情節的，卻不認定為該種犯罪或只認定為構成較輕的犯罪，典型的案例如本案中所分析的“方舟子遇襲案”。

（一）立案標準功能錯位的原因分析

首先，現行立案標準的規定方式違背了概念外延的模糊性定律。在通常情況下，一個概念的內涵確定了，其外延也就隨之確定。但是有時卻難以將某一客觀對象界定為是否屬于該概念的外延，這就是概念的外延模糊性問題。“一個概念的中心含義也許是清楚明確的，但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了，而這正是一個概念的性質所在”。[2］（p487）同樣，對于犯罪的界定也存有這樣的問題。當行為處于一定的中間模糊地帶時 （即行為具有一定的社會危害性，但不夠嚴重），則應如何合理定性？現行立案標準的定位就是要在模糊的中間地帶劃出一道界限分明的線，以立案標準作為認定犯罪的唯一參照因素。其結論必然不妥，這是遵循概念外延的模糊定律所得出的必然結論。

其次，立案標準功能錯位的直接原因在于混淆了立案標準的法律性質。從法律性質上來看，立案標準屬于司法解釋。司法解釋屬于法律解釋的重要組成部分。在我國法律體系中，對刑法的解釋包括立法解釋和司法解釋兩個層面。從法律性質上來看，立法解釋屬于法律。對于法律而言，其應當在全國范圍內對所有人發生效力。而司法解釋只是最高司法機關對法律適用問題進行的理解，其適用的范圍只能局限于其內部司法系統。因此，檢察機關原則上不受審判機關頒布的司法解釋的限制、審判機關同樣不應受檢察機關所頒行的司法解釋的限制，而普通民眾則不受任一司法機關所作出的司法解釋的限制。但是在司法實踐中，司法工作人員卻出現了對立案標準過度“迷信”的做法。一方面，最高司法機關往往超越職權，使立案標準對原有的法律條文作出了新的變通規定，以至于使制定司法解釋的過程演繹成為“立法”的過程。④例如，最高人民法院關于如何認定黑社會性組織犯罪的解釋，其內容就不是直接針對刑法第294條“有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”等界定社會性質組織的刑法規定的解釋，而是加入了“保護傘”等刑法條文中沒有的內容。另一方面，司法工作人員往往不根據具體的法律條文，而直接依照司法解釋的規定來認定犯罪。實際上，司法解釋不是法律條文本身，而只是特定機關針對法律條文的理解，其目的在于更好地適用法律，而非對法律進行“修正”。現實中，司法人員將立案標準功能不當擴大化的做法，實際上是混淆了司法解釋與法律條文之間的關系，對立案標準的性質沒有正確認識。

最后，立案標準功能錯位的根本原因在于沒有賦予法官一定的法律解釋權。自1997新刑法頒布以后，罪刑法定原則就成為了我國刑法的基本原則之一。而之所以倡導罪刑法定原則，最根本的原因就是要使法律體現人民的意志，防止法官解釋法律時侵犯人權。正所謂，“嚴格遵守刑事法律之字句，固有其弊害，然若與任諸法官得根據自己意志解釋法律，使法官成為具體案件之立法者，將被告生命等權益置于司法擅斷之危險上，兩者比較，寧取前者。”[3］（p109）但是法律必須要進行解釋，這是在現代法治社會也必須遵循的準則。原因在于：其一，法律是普遍適用的規范。法律規范的這一特性決定了其只能以抽象標準的形式出現，而要將任何抽象或者概括的標準應用于現實中的具體事實都會發生一定的分歧。其二，法律的表現形式是文字。當立法者用語言作為法律的表述形式時，就無法避免字面含義與實質含義之間的沖突；況且語言會隨著社會的發展而變化，“法律語詞與指涉物的功能關系往往隨著社會變遷和歷史語境的變化而被打破或者重新建構，這就需要從語言學的角度立足于具體的司法語境重新定位法律解釋。”[4］（p48）其三，法律是特定歷史條件下的產物。人們總是用制定時的法律來調整制定后的社會關系，從這個層面來看，法律一經制定就已經“落后”了。因而，法律必須要進行解釋，這是無疑的。為了解決司法實踐中對法律適用的問題，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）就被賦予了在司法領域中解釋法律的權力。盡管最高司法機關并不直接代表著人民的意志，但是“兩高”出臺的司法解釋畢竟是整個司法機關集體意志的體現，當相關法律問題的理解被制定成條文并頒行后，就可以避免法官的恣意施法。實際上，“兩高”的司法解釋就是為了協調法律解釋和防止法官濫用職權的折中措施。由于在我國現行的法律體系中，法官沒有解釋法律的權力，而法律條文又規定的較為抽象、簡潔，此時相對具體、明確的司法解釋解釋就成為了法官適用法律的首選。立案標準作為司法解釋之一，在認定犯罪時被廣泛地加以適用。但由于法官沒有法律解釋權，故只能機械地依照其執行，以致于出現了適用立案標準明顯不適而仍然加以適用的情況。

（二）立案標準的應然功能定位分析

首先，從法律性質上看，立案標準屬于司法解釋而非法律。通常認為，“司法解釋就是由最高司法機關對刑法的含義所作的解釋。有權進行司法解釋的是最高人民法院和最高人民檢察院。”[5］在我國現階段，“兩高”作為司法解釋的主體不會發生質疑。但在司法現實中，公安部、司法部甚至工商稅務總局、中國人民銀行等機構也在單獨或聯合發布相關的刑事司法解釋。如最高人民檢察院、衛生部、公安部于2009年6月23日聯合頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》。但無論上述關于犯罪的追訴標準由何種主體頒布，是單獨頒布還是聯合頒布，其性質都屬于司法解釋，而非法律本身，其效力范圍只限于本司法系統內部。對于本部門內部成員而言，其具有參照執行的效力。對于一般社會主體而言，由于并沒有遵從立案標準的義務，故可以直接排除立案標準的適用；而對于司法人員而言，由于立案標準在本系統內有效，其不能直接否定立案標準的效力，但可以直接適用法律條文，而間接地排除立案標準的適用。

其次，從功能上看，立案標準是認定犯罪的重要參考標準但不是唯一的決定因素。立案標準作為司法解釋，是“兩高”經過精心研究的結果，是人類理性的產物。其針對不同的犯罪行為，規定了構成犯罪的不同行為方式、危害結果的數額等，在多數情況下具有相當的合理性。因而，通常言之，一行為符合了立案標準，就表明該行為已經具有了嚴重的社會危害性，應考慮將其認定為犯罪。但在現實生活中，立案標準所規定的情形只反映了行為社會危害性的主要方面，當行為人還具有其他表明其行為社會危害性（或其人身危險性）更嚴重或更輕的理由時，就應當將案件中所有影響定罪量刑的情節加以綜合考量。故而立案標準不應當成為影響定罪的唯一因素，而只是重要的參照標準。實際上，這種不以立案標準作為認定犯罪唯一因素的狀況，在我國司法解釋中已經有所體現，如：最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定，（一）盜竊公私財物接近“數額較大”的起點，⑤此處“數額較大”的起點實際就是盜竊罪的立案標準，即《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定的，個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上。具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：⑴以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；⑵盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；⑶造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節的。

（三）立案標準在司法實踐中的運用

第一種情形，在通常情況下，行為符合立案標準的就應認定為犯罪，不符合立案標準的就不應認定為犯罪。立案標準是“兩高”針對司法適用中的具體問題所作出的司法解釋。最高司法機關在作出上述司法解釋時，并不是任意為之，恰恰是其精心選擇的結果。因此，立案標準在認定犯罪時是具有相當的科學性的，在通常情況下，行為符合立案標準的就應認定為犯罪，不符合立案標準的就不認定為犯罪。

第二情形，當行為雖然符合立案標準，但情節顯著輕微危害不大時，不應作為犯罪處理。在司法實踐中，當行為人的行為形式上符合了某種犯罪的立案標準，但是具有其他表明該行為的社會危害性顯著輕微的情節時，就不應以立案標準為準，而應將其不作為犯罪處理。這種處理方式實際上是具有法律根據的，其根據就是刑法第13條“但書”的規定，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。在此種情況下，無論犯罪構成是否是認定犯罪的唯一標準，⑥對于犯罪構成是否是認定犯罪的唯一標準，學者之間有爭論，有學者認為犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，具體參見張明楷著．刑法學[M］．法律出版社，2003．123；有學者則認為犯罪構成僅是認定犯罪的必要條件，認定犯罪時還需考量刑法第13條“但書”的規定，具體參見高銘喧，馬克昌主編．刑法學上編[M］．中國法制出版社，1999．74。僅就刑法第13條“但書”和立案標準的法律位階來看，就可以直接以“但書”的規定將此種不認定為犯罪。問題的關鍵是，如何判斷該種行為是否屬于刑法中的 “情節顯著輕微危害不大”，這就牽涉到對犯罪本質特征的理解，⑦對于犯罪的本質和犯罪的本質特征有學者對其作了區分，認為犯罪的本質是犯罪之所以成為犯罪的內在根據，而犯罪的本質特征則是犯罪區別于其他行為的外顯表現。具體內容參見：陳忠林．刑法散得集[M］．法律出版社，2003．342；馬榮春．犯罪本質與本質特征新界說[J］．南昌大學學報（人文社會科學版），2006，（03）：63－67。本文在犯罪行為區別于非犯罪行為的整體概念上使用，暫不區分犯罪本質與本質特征之間的關系。可以說犯罪本質特征的理解是正確適用刑法第13條 “但書”的前提。何謂本質？本質是“指事物本身所固有的、決定事物性質、面貌和發展的根本屬性”。[6］（p22）有學者將犯罪的本質特征認定為“社會危害性”，即“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最基本的特征”。有學者將犯罪的本質特征界定為“嚴重的社會危害性”；也有學者認為犯罪的本質特征應是“行為的嚴重社會危害性”，如馬克昌教授認為 “犯罪與一般違法行為的區別在于社會危害性程度不同，即犯罪行為具有嚴重程度的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達到這樣嚴重的程度。所以，只有行為的嚴重社會危害性才能說明犯罪的根本特征”。[7］（p52）相較而言，“行為的嚴重社會危害性”是犯罪本質特征的觀點將產生“嚴重社會危害性”的前提限定為“行為”，既能夠區分一般違法行為與犯罪行為，也可以將能造成嚴重社會危害性的非人類行為排除除犯罪之外，具有相當的合理性。因此，司法實踐中，判斷行為是否屬于刑法第13條的“但書”規定關鍵是要看該行為是否符合犯罪的本質特征。如果該行為雖已符合了立案標準的規定，但是不符合犯罪的本質特征，則可以依據“但書”的規定將其排除出犯罪。⑧在判斷行為是否屬于犯罪的本質特征時，就需要發揮司法人員的能動性，實際就關涉到賦予法律解釋權的問題。對此，筆者將在下文進行探討。

第三種情形，當行為雖然不符合某種犯罪的立案標準，但具有其他表明其社會危害性較大的情節時，可以認定為構成該種犯罪。如果說當出現上述第二種情形時，司法工作人員還可以以刑法第13條“但書”的規定作為其適用根據，而“理直氣壯”地排除其犯罪性，然則當出現第三種情形時，司法工作人員應當如何作出犯罪成立的結論？筆者認為此時司法人員應當通過對相關刑法條文的理解，回避對該種犯罪立案標準的適用，即直接根據刑法條文將該種行為認為犯罪。此時關鍵就是要賦予司法人員一定的法律解釋權。否則這將會導致侵犯更大人權的危險。“刑罰的目的或者正當性根據，無外乎公正地懲罰犯罪人與有效地預防犯罪，亦即報應與功利兩個方面。”[8］（p19）當犯罪人的行為已經構成犯罪時，卻不能被認定為犯罪或只能被認定為較輕的犯罪，則必然導致對犯罪人不能適用恰當的刑罰來進行充分的矯正，其人身危險性并沒有消除，其對整個社會的人權仍存有侵犯的潛在危險性。在此我們還必須明確一點，作為刑事訴訟法中一條重要原則的“存疑時有利于被告人”，應當是指的當犯罪事實不清時，應當作出有利于被告人的認定，而非指對法律適用有疑時一律作出有利于被告人的解釋。即使“當法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應對被告為不利之決定時，法院亦應從此見解。”[9］否則，“在犯罪事實清楚、證據確鑿充分的情況下，刻意根據‘有利被告’的原則，選擇適用有利于被告的刑種、刑度，社會公正觀念必然受損。而一旦社會公正觀念受損，必然帶來社會震蕩，輕者導致犯罪率上升，重者導致政權傾覆。”[10］然則，賦予法官法律解釋權所面臨的問題是如何確保該種解釋權不會侵犯人權，筆者認為，只要對法官的法律解釋權進行適當規制，是可以保障該權力不被濫用的。其一，從個人層面來看，要確保法官在進行法律解釋時不濫用職權，關鍵是加強法官的職業道德建設，使法官憑著自己的“良心”去解釋法律。“法律解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規范與生活事實的過程。”[11］（p145）“現代法治， 歸根結底應該是人性之治、良心之治，而絕不應歸結為機械的規則之治……我們（依據）的是人民的法律，絕不應該對其做出根本背離老百姓所共同認可的常識、常理、常情的解釋。”[12］其二，從司法操作層面看，要確保法官在進行法律解釋時不違背人民的意志，就應當對法官的裁判行為作出約束。其中很重要的一點就是在判決書中加強法官說理的要求。“判決書的說理部分是判決書的靈魂和核心內容，能夠充分展現法官的辦案思路，是法官依據法律規定和精神，運用邏輯推理和生活經驗，根據證據規則闡述論證的‘平臺’。法官要認定當事人承擔責任，必須說出令人信服的道理來。”[13］在現行的司法實踐中，法官在制作判決書時，往往只是簡單的列出案件事實、證據和相關的刑法條文，就作出認定構成何種犯罪、判處多重刑罰的裁定。這種將判決說理過程加以省略的做法，就很有可能導致司法人員的腐敗。反之，要求法官在判決書中加大判決的說理力度，細化法官裁判的推演過程，就可以很好地避免法官的恣意施法。

[1］謝望原，赫興旺．刑法分論[M］．中國人民大學出版社，2008．

[2］（美）博登海默．法理學——法律哲學與法律方法[M］．鄧正來譯．中國政法大學出版社，1999．

[3］（美）約翰·亨利·梅利曼．大陸法系[M］．顧培東，祿正平譯．知識出版社，1984．

[4］崔雪麗．法律解釋的語言學向度[J］．河北學刊，2010，（02）：182．

[5］高銘暄，馬克昌主編．刑法學[M］．北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000．

[6］現代漢語詞典[M］．商務印書館，1988．

[7］馬克昌．犯罪通論[M］．：武漢大學出版社，2007．

[8］邱興隆．有利被告論探究——以實體刑法為視角[J］．中國法學，2004，（06）：146．

[9］（德）Claus Roxin．德國刑事訴訟法[M］．吳麗琪譯．三民書局，1998．

[10］張武舉．刑法倫理解釋論[J］．現代法學，2006，（01）：57．

[11］張明楷．刑法分則的解釋原理[M］．中國人民大學出版社，2004．

[12］陳忠林．刑法散得集[M］．法律出版社，2003．

[13］王仲云．判決書說理問題研究[J］．山東社會科學，2005，（08）：84．

（責任編輯：徐 虹）

Abstract：In the field of criminal law，the filing should be the judicial officer finds that the standard time of the crime of reference，but in practice，been placed on file the standard features unlimited expansion，so that is seen as the only established or recognized standards of crime．The function of dislocation，resulting in one hand，although consistent filing standards，but the circumstances are obviously minor acts recognized as crimes，although not consistent with the other filing standards will have other serious circumstances，but not and will not recognized as criminal acts，which directly led to the Justice in the handling of many cases results can not be accepted as the status of the population．To change this situation，we must first make the correct filing identified the nature of the standard，that standard filing of a judicial interpretation，rather than the law itself，filing criminal standard is recognized an important factor but not the only standard reference；Second，in the judicial operations should be given some legal interpretation of the judge，the only way that can only really judge based on the provisions of the Criminal Code，with the case filing standards and comprehensive consideration of other circumstances，and thus a crime Identified the establishment of reasonable or not．

Key words：filing standards；judicial interpretation；legal interpretation

Criteria and Application of Case－filing and Sentencing on Criminal law from Fang Case

Mei Jin

D924．13

A

1007－8207（2011）02－0109－04

2011－01－04

梅錦 （1984—），男，江蘇揚州人，重慶大學博士研究生，重慶市榮昌縣人民檢察院控申科副科長，研究方向為刑法理論。

本文系重慶大學研究生科技創新基金 “論犯罪構成的機構與功能”階段性研究成果，項目編號：CDJXS11081133。