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孕婦不適用死刑的立法目的及其目的論解釋

2011-12-25 06:20:50顧永景
行政與法 2011年2期

□ 顧永景

(鹽城師范學院,江蘇 鹽城 224051)

孕婦不適用死刑的立法目的及其目的論解釋

□ 顧永景

(鹽城師范學院,江蘇 鹽城224051)

由于忽視對立法目的的探討和提煉,對如何理解 “審判的時候懷孕的婦女”存在聚訟。以 “限制死刑主體,廢止孕婦死刑”為目的,可以對此作出和諧統一的、合目的的解釋。 “審判時”包括整個刑事訴訟程序與死刑判決執行程序。 “孕婦”應指懷孕的所有情形,包括正在懷孕、曾經懷孕和異常懷孕等。刑法第49條與相關司法解釋、刑訴法第211條等的規定不存在矛盾。

孕婦;死刑;立法目的;目的解釋;異常妊娠

一、問題的提出

刑法第49條規定:“審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑。”這是我國為貫徹“保留死刑,少殺慎殺”的死刑政策的立法限制措施之一,是對死刑適用的對象的進一步限制,[1](p114-115)“是刑法對適用死刑在犯罪主體上的限制性規定”。[2](p209)但對如何理解此規定存在聚訟,焦點主要集中在“審判時”這一時間條件上。其中,主流觀點與已有的司法解釋相一致,是指在審判期間和審判前羈押期間已經懷孕的婦女。[3](p143)[4](p555)[5](p337)具體包括立案階段、偵查(羈押)、提起公訴、法庭審理,直到法院判決為止。這個過程從公安司法機關決定進入立案階段開始,直到公訴機關向審判機關提起公訴,審判機關依法審理并宣判時為止。[6](p318)此為觀點一,實質是將“審判時”解釋為審前羈押受審期間和法院審判期間。此觀點未關注審前未被羈押和執行程序中的孕婦,故對此異議頗多。觀點二主張在此基礎上將“審判時”向后擴展至死刑執行期間,即包括審判前羈押期間、法院審判期間和死刑判決后的執行期間。[7](p543-544)觀點三主張應從公安司法機關對犯罪人采取強制措施時算起,認為“凡在羈押、取保候審、監視居住以及剝奪自由刑罰期間懷孕的婦女,均不得判處死刑和執行死刑。”[8](p465)觀點四將“審判時”向前擴展至立案偵查后的非羈押期間,不問犯罪嫌疑人(被告人)被羈押與否以及是否被采取強制措施,使“審判時”包括立案、偵查、起訴和審判的整個刑事訴訟程序。[9]包括在“審判時懷過孕”和“審判時正在懷孕”這兩種情形,并建議將“審判時正在懷孕的婦女”改為 “刑事訴訟中正在懷孕的婦女”。[10]觀點五主張“立法應當明確規定:從應當立案時起至刑罰執行完畢以前懷孕的婦女,不適用死刑”。[11]其中的“應當立案”是早于實際立案的,因而此觀點是超越刑事訴訟程序和執行程序的。類似的主張還有:“我們應擴大孕婦不適用死刑的時間限制,把不適用死刑的孕婦從限于‘審判的時候’向前推至立案偵查,甚至更前(如立案偵查前剛生產的新生兒母親),向后延伸至死刑執行前和死刑緩期執行期間,只要在此期間有過懷孕事實,不管是否已分娩還是已流產或正在懷孕,都不適用死刑。”[12]甚至主張:“最簡潔的方法是同《公民權利和政治權利國際公約》相接軌,刪除中國刑法中‘審判的時候’之時間限制,代之以‘懷孕的婦女不得執行死刑’,則上述情形悉皆包括在內。”[13](p448)上述觀點都是在主流觀點的基礎上逐步擴大解釋。但也有截然相反的觀點。如觀點六,個別學者主張對于“審判時”僅僅作字面上的文義解釋,認為“審判時”是指法院審判期間。[14]

其實,對于“審判的時候懷孕的婦女”的爭議,不僅表現在對時間條件的不同理解上,對懷孕的性質、狀態、情形等方面的理解也不相一致。由于這些爭議不休,不但使許多學者為了忙于爭議而忽視了對分娩、異位妊娠、懷葡萄胎的孕婦等實踐中可能經常面對并且迫切需要解決的問題的探討,而且,事實上掩蓋了刑法第49條中立法者的價值判斷或立法目的。筆者查閱20余部的刑法學教材、專著和中國期刊網上專題闡述本法條的論文后竟然發現,僅有部分文獻資料論及本條規定的立法目的,但都只用了片言只字并且表述很不一致,甚至同一學者在不同場合對此表述也有不同;另有很大一部分文獻資料甚至根本未提及本法條的立法目的。

筆者認為,基于不同的目的,會對同一法律規范或法律概念作出不同的解釋。從不同的價值目的看,上述對于“審判時”的不同理解,各有其道理。基于嚴格解釋立場,為捍衛罪刑法定原則,對此只能從字面上作出解釋,上述觀點六即屬之;基于通過限制死刑適用、逐步廢除死刑的價值判斷,則完全可以對此作出最為寬泛的解釋,上述觀點五即屬之;上述主流觀點則主要考慮與現行司法解釋的吻合性和法律效力(權威性)。不同觀點中,由于解釋的目的不同,甚至根本未考慮目的,所以,往往自說自話,尤如隔靴搔癢。

誠然,筆者列述爭議,并不是為了參與爭議,而是試圖探究我國孕婦不適用死刑的立法目的,進而對此進行目的論解釋,順便對分娩、異位妊娠、懷葡萄胎的婦女應否適用死刑問題予以探討,并對刑法第49條與相關司法解釋、刑訴法第211條等法條關系進行梳理。

二、孕婦不適用死刑的立法目的

刑法基于何由規定孕婦不適用死刑?在回答這一問題之前,有必要先對學界不同觀點予以辨析。

(一)不同觀點之辨析:體現人道,順應潮流,保護孕婦和胎兒

上文提到,有部分文獻資料以片言只字論及刑法第49條規定的立法目的,但表述很不一致,甚至同一學者于不同場合表述亦有異。例如,筆者仰之如泰山北斗的高銘暄如是說:第一,孕婦不適用死刑“主要是從保護胎兒考慮的,懷孕的婦女有罪,而胎兒是無辜的,不能因為其母親有罪而株連胎兒”。[15](p143)第二,“對審判時懷孕的婦女不適用死刑的立法精神是為了保護胎兒,因為懷孕的婦女犯罪,胎兒是無辜的,不能因母親有死罪而株連胎兒;另外,還體現了對孕婦的特殊保護。”[16](p333)第三,這一規定“體現社會主義的人道主義精神,同時,與世界各國刑事立法的通行做法相符合”。[17](p255)第四,“貫徹人道主義, 保護孕婦和胎兒的特殊利益。”[18](p465)另一刑法泰斗馬克昌也有不同說法:其一,“對審判時懷孕的婦女不適用死刑,也是基于刑罰的人道主義立場,考慮到雖然婦女犯有死罪,但胎兒是無辜的,不能為了懲罰犯罪人株連無辜的胎兒……”[19](p115)其二,孕婦不適用死刑“充分體現……社會主義人道主義精神,同時也與世界各國刑事立法的通行做法相一致。”[20](p240)何秉松認為,“對審判的時候懷孕的婦女不適用死刑的出發點,是為了保護胎兒。因為懷孕的婦女犯罪,而胎兒是無辜的,不能由于母親有罪而株連胎兒。”[21](p555)王作富認為,“刑法的這一規定,表現了我國對……懷孕婦女的特殊保護,也是刑罰人道性原則的具體體現。”[22](p188)趙秉志認為,孕婦不適用死刑“……體現社會主義的人道主義精神,同時,與世界各國刑事立法的通行做法以及相關的國際公約的要求相符合。”[23](p459)陳興良認為,“主要是基于刑罰人道主義的考慮,是一種恤刑措施,旨在不株連胎兒的生命和孕婦及胎兒的人身權益。”[24](p104)

綜合起來,對于孕婦不適用死刑的立法目的,學者們的意見不外乎四點:一是體現人道;二是順應潮流;三是保護孕婦;四是保護胎兒。但是,這些能否成為孕婦不適用死刑的立法目的呢?筆者認為,未必。首先,死刑本身是不人道的,對孕婦適用死刑,當然不人道。故人道主義應是廢除死刑的理由,而不應是孕婦不適用死刑的根據。貝卡里亞在人類歷史上第一次以人道主義的大旗向死刑發出了“死刑命令”:“如果我要證明死刑既是不必要的,也不是有益的,我就首先要為人道打贏官司。”[25](p52)此后, 人道主義一直是廢除死刑的號角。“死刑廢止論是從刑罰人道主義出發所得出的必然結論。”[26](p21)其次,廢除死刑是國際潮流,目前已有約三分之二的國家廢止了死刑,[27](p16-17)在歐洲死刑已基本絕跡。而且,許多國際公約確認并倡導廢除死刑。在此背景下,對孕婦不適用死刑,無以體現與國際接軌。其三,保護孕婦和胎兒的觀點,貌似有理,其實不然:第一,“保護孕婦”一說不能邏輯自足地解釋對流產和分娩的孕婦為什么仍不適用死刑;第二,“保護胎兒”一說則無法回答對異位妊娠、懷葡萄胎的婦女應否適用死刑問題。以至于學者們主要依靠引證現有的司法解釋來解釋刑法第49條,對其他的問題,則基本上都采取了回避的態度。

既然上述四點均不是孕婦不適用死刑的立法目的,我們只有另辟蹊徑去探尋。

(二)立法目的之確定:限制死刑主體,廢止孕婦死刑

任何立法,都是以實現立法者的價值判斷為目的的,任何法律后面,都隱藏著服從立法者的價值判斷的目的;釋法者首先要服從立法者的價值判斷。法律解釋與立法者價值判斷的探究是互為手段和目的的。此之謂主觀主義的目的論解釋,這是筆者探究我國孕婦不適用死刑規定立法目的的基本立場和方法。雖然刑法第49條規定本身未明確目的,但是,根據李希慧的觀點,透過其具體內容,可以窺知立法目的,[28](p129-130)具體來說,“孕婦不適用死刑”是為了排除孕婦的死刑適用。還可以進一步采取楊仁壽的“逆推法”,先發現個別規定或多數規定所欲實現的基本價值,進而加以分析、整合,探求其目的。[29](p127)1997年修訂刑法時,雖然“考慮到目前社會治安的形勢嚴峻,經濟犯罪的情況嚴重,還不具備減少死刑的條件。這次修訂,對現行法律規定的死刑,原則上不減少也不增加”。[30](p226)但當時國際上已有近半數的國家廢除或事實上不適用死刑,在國內有許多學者倡導逐步廢除死刑,而且,我國政府當時正著手簽署《公民權利和政治權利國際公約》,廢除死刑呈大勢所趨。在此背景下,我國的整個死刑制度是按照“保留—限制”的思路設計的。限制方式包括范圍限制、主體限制、罪名限制、程序限制等。未成年人和孕婦不適用死刑屬于主體限制措施之一,這兩種主體即使罪該處死,也不得判處死刑。因此,換一個角度看,也可以說是對未成年人和孕婦“廢除”了死刑。

此目的定位能夠保證對“審判的時候懷孕的婦女”作出統一無歧義的解釋,使第一部分所述爭議及以往尚未論及或尚未充分論述的分娩、異位妊娠、懷葡萄胎的婦女應否適用死刑,以及刑法第49條與相關司法解釋、刑訴法第211條關系問題均能得出合目的的解釋。

三、對孕婦不適用死刑的目的論解釋

“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”包括三方面的內容:一是“審判時”的時間條件;二是“懷孕”的情形與狀態;三是“不適用”的含義,是指不能判處死刑,也不能判處死刑緩期二年執行。對于第三點沒有任何爭議,下面僅分析前兩點。

(一)“審判時”的時間條件

從限制或廢止孕婦死刑的立法目的出發,對“審判時”宜作廣義解釋。為了使處于不同程序階段和狀態的孕婦受平等對待,一律不適用死刑,宜將其解釋為整個刑事訴訟程序與死刑判決執行程序,不問孕婦是否被羈押,也不管她是否被采取其他強制措施。審判是程序概念,將它作如此解釋,并不超越審判的“程序射程”范圍。可見,上述六種觀點沒有一種是合目的的。第五種失之過寬,其他均失之過窄,僅狹窄程度不同而已。

對于時間條件,尚有以下問題需補充:

第一,1983年、1991年和1998年的三個司法解釋關于審前羈押期間人工流產和自然流產的孕婦仍應視為“審判的時候懷孕的婦女”之規定,是否符合此立法目的?有學者認為該司法解釋 “必然會使孕婦為免除一死而主動要求被逮捕羈押,這樣便不能很好地保護胎兒利益,也違背了刑訴法第60條第2款規定的立法精神”。[31](p464)筆者認為,這是對立法精神的曲解。因為,它們都是針對特定提問的解答和批復。1983年是對“案件起訴前被告人在羈押期間,被人工流產的,可否認為已不是懷孕的婦女”的解答,1991年是關于1983年解釋是否仍然適用以及違反計劃生育懷孕如何處理的電話答復,1998年是對“孕婦因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后,又因同一事實被起訴、交付審判,是否作為審判的時候懷孕的婦女”的批復。既然下級法院問的是“孕婦在羈押期間流產如何處理”之類的問題,最高法院那也只能就此作答,否則就答非所問了。可以認為,這三個司法解釋只是針對性的列舉了幾種情形,但并不排斥訴訟程序中未被羈押或未被采其他取強制措施的孕婦作為 “審判的時候懷孕的婦女”處理。

第二,在緩刑考驗期間發現死緩女犯懷孕是否立即減刑,或女犯在考驗期間又故意犯罪,在其流產或分娩后,能否對其執行死刑?有學者認為,此種情形于法無據。[32](p464-465)但筆者認為,這兩種情況都屬于“審判的時候懷孕的婦女”,對她判決死緩屬于適用法律錯誤(量刑不當),發現此錯誤時,應依照審判監督程序再審改判,不應存在立即改判或等二年考驗期滿再改判的疑義。

第三,還有學者提出,在死刑執行程序中,發現女犯“正在懷孕”的,依據刑訴法第211第1款第3項處理,但若發現在執行前的訴訟程序中女犯已流產或分娩的,則缺少法律依據。[33](p464-465)筆者認為,此觀點亦有誤解。適用刑訴法第211條時,應區別“曾經懷孕”與“正在懷孕”。執行死刑前(時),發現女犯在審前程序、審判程序及判決執行前曾經懷孕的,適用本條第1款第1項規定,即視之為“在執行前發現判決可能有錯誤的”具體情形,屬于2008年最高法院《關于適用停止執行死刑程序有關問題的規定》第1條規定的“判決可能有其他錯誤的”情況。發現女犯“正在懷孕”的,適用本條第1款第3項規定。屬于曾經懷孕的,停止執行,依法啟動審判監督程序再審,屬于正在懷孕的,停止執行,報請最高法院依法改判無期徒刑。

(二)“懷孕”的情形與狀態

就懷孕的情形而言,對合法與否,包括婚內與婚外懷孕、生育計劃內與生育計劃外懷孕,都在所不問。對此有1991年司法解釋支持,應無大的疑問。但對于為逃避死刑而懷孕,是否適用死刑?法律和司法解釋沒有規定,學者亦未深入探討。近日,一個名為《女人殺人后為避死刑,故意引誘少年讓其懷孕》的帖子在鐵血社區、凱迪社區等流傳。大意說,遼寧阜新一婦女懷疑丈夫有外遇,殺夫后外逃,4個月后投案自首,但警方發現其已懷孕。她承認在旅店引誘一住宿的少年而有意懷孕。對該孕婦是否適用死刑引發爭議。筆者認為,她當然屬于“審判的時候懷孕的婦女”,只有對她不適用死刑才符合立法目的。其實,類似的情況早已顯示熒屏,只是當年沒有引發媒體和學者的關注而已。2001年熱播的電視劇《黑冰》第16節有這樣的劇情:女毒梟劉眉被捕后,楊春故意交通肇事,進入看守所,又通過收買他人被安排在劉眉囚室附近。隨之,楊春將自己的精子注入注射器內,扔至劉眉囚室,劉眉再將其注入體內。如此反復,于是在看守所內發生了曠古未聞的“死囚懷孕”事件。看守所負責人為此丟了飯碗,劉眉卻因為懷孕被免除死刑。當年筆者即佩服該劇編導們的刑法精神及其前瞻性。

就懷孕的現狀而言,包括正在懷孕、曾經懷孕但已流產、曾經懷孕但已分娩和異常懷孕等情況。其中,正在懷孕是指在刑事訴訟程序和死刑執行程序的任何環節存在懷孕事實即可,至于該孕婦是否被羈押或被采取其他強制措施,均在所不問。對于曾經懷孕但已流產的,包括人工流產和自然流產,既不應以被羈押為條件,也不應以“同一事實被起訴、交付審判”為必要。[34]對于曾經懷孕但已自然分娩的,包括自然分娩和人工分娩,仍然屬于“懷孕的婦女”。盡管有不同意見,但筆者認為,只有這樣解釋才符合立法目的和平等原則。這方面的疑問主要集中于異常懷孕上。而且,對此幾乎未見討論。

在臨床學上,異常懷孕包括異位妊娠、葡萄胎、流產、早產、羊水過多或過少、高危妊娠、前置胎盤等。與本話題有關的是異位妊娠和葡萄胎兩種情況。異位妊娠俗稱宮外孕,是指受精卵在子宮以外的部位著床。通俗來講,就是受精卵找錯了落腳點,錯誤地停留在子宮以外的地方“安營扎寨”。最常見的宮外孕是輸卵管妊娠。著床后的受精卵不斷發育生長,而狹長的輸卵管不能提供足夠的空間,于是發育到一定程度的受精卵就會撐爆輸卵管,從而造成母體大量出血,危及生命。葡萄胎為絨毛基質微血管消失,從而絨毛基質積液,形成大小不等水泡,形似葡萄,故名之,醫學上稱之為胞狀畸胎。有完全性和部分性之分,大多數為完全性葡萄胎。完全性葡萄胎是一種有滋養細胞增生的發生異常的胎盤,并且一般不會出現胎兒或者胚胎。部分性葡萄胎是由大絨毛和小絨毛組成,部分可有輕度的滋養細胞增生,并且可有胎兒或者胚胎出現。因葡萄胎隨時有大出血可能,故診斷確定后,應及時清除子宮內容物。重癥者可能要切除子宮。總之,異位妊娠和葡萄胎是不會孕育出小生命的,若以保護胎兒為目的,則不存在值得保護的對象。因此,一直以來學者們都回避此問題。筆者在期刊網僅檢索到兩則關于懷葡萄胎的婦女應否判處死刑的短文,但兩文觀點對立,且都未能展開論述。[35][36]筆者認為,只有在捍衛凡孕婦均不適用死刑的旗幟下,才能理直氣壯地說,異位妊娠和葡萄胎的婦女既然是孕婦,只要時間條件符合,當然也不適用死刑。

最后,必須強調一下,孕婦不適用死刑是未來的發展方向。犯罪主體依身份可分未成年人、成年男人和成年婦女。目前,法律已限制或廢除了未成年人和刑事訴訟程序和執行程序中孕婦的死刑。但對于其他的婦女仍保留死刑。這是與我國當前社會現實相適應的。因為“在中國,女性犯罪,尤其是某些侵犯公民權利的犯罪,如拐賣婦女、兒童等犯罪,其社會危害性仍相當突出,不可一概將女性排除于死刑適用對象之外。”[37](p445)隨著經濟社會及文化教育事業的發展,社會意識形態的演進和國民的價值觀念、法律觀念的不斷更新,筆者有理由相信,在限制和廢除死刑的道路上,我們可以另辟蹊徑,將不適用死刑的婦女對象由孕婦首先擴大至新生兒母親、哺乳期婦女,待條件成熟時再像俄羅斯一樣對所有可適用死刑的婦女廢除死刑,此間還可考慮廢除老年人的死刑,最后再廢除男子的死刑,從而完全廢除死刑。筆者希望這是一條與直接削減死刑罪名相并列的中國特色的廢除死刑之路。①第十一屆全國人大常委會第十六次會議初次審議并向社會公開征集意見的《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》直接廢除13個經濟犯罪、非暴力犯罪死刑的同時,以刑法第49條中增加規定:“已滿75周歲的人,不適用死刑。”參見中國人大網http: //www.npc.gov.cn.

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(責任編輯:張雅光)

Abstract:Because of negligence over researches about its legislative purpose and a lack of abstraction of such purpose,consequently,we have seen long lasting disputes over the understanding of the term “a woman who is pregnant at trial”.However,it is possible to give a unified and teleologically correct interpretation of this term,by viewing its purpose as “limitation of death penalty and repeal of death penalty on pregnant woman”.With this in mind,“at trial” shall cover the complete legal process,including the criminal trial proceeding,and the execution of death penalty,regardless of such matters as whether or not the woman is in custody or under any other coercive measures.The term “Pregnant woman” refers to the woman under any case of pregnancy “at the trail”,which includes the woman who is being pregnant,who has been pregnant and who is under abnormal pregnant conditions such as ectopic pregnancy, molar pregnancy,etc.Penal Code Article 49 have no contradiction with the related judicial interpretations and the Code of Criminal Procedure Article 211 and so on.

Key words:pregnant women;the death penalty;legislative purpose;purpose of explanation;abnormal pregnancy

The Legislative Purpose for the Inapplicability of Death Penalty for Pregnant Women and the Interpretation for Its Teleology

Gu Yongjing

D924.13

A

1007-8207(2011)02-0113-04

2010-10-26

顧永景 (1963—),男,江蘇射陽人,鹽城師范學院法律系主任,副教授,江蘇國磊律師事務所兼職律師,研究方向為刑事法學、刑事辯護業務。

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