海盜行為和海上恐怖主義行為的比較研究

□徐晨

（復旦大學，上海 200433）

海盜行為和海上恐怖主義行為的比較研究

□徐晨

（復旦大學，上海200433）

海盜行為和海上恐怖主義行為受國際政治經濟因素的影響，近年來在國際上呈現愈演愈烈之勢。本文通過對國際條約中有關兩者的定義和主要管轄機制的對比分析，試圖找出兩者的共同之處，以期對打擊兩種犯罪提出建議。

海盜罪；海上恐怖主義行為；普遍管轄權

海盜行為和海上恐怖主義行為中都可能包含暴力劫持行為。海盜行為和海上恐怖主義行為長久以來一直存在，尤其在近些年來，受國際經濟政治環境的綜合影響，這些古老的犯罪行為開始呈現愈演愈烈之勢，嚴重影響著海上貿易安全，對于經濟的發展具有巨大的阻礙作用。打擊海盜行為和海上恐怖主義行為，需要世界各國的通力合作，已經成為各國之間的共識，在這樣的背景下，對海上暴力劫持行為確立統一的刑事管轄權標準，對于有效打擊遏制海盜犯罪和海上恐怖主義犯罪，具有重要意義。

一、《聯合國海洋法公約》對海盜行為的界定分析

1982年《聯合國海洋法公約》第101條指出，海盜行為是指以下行為中的任一行為：a．私人船舶或私人飛機的船員、機組成員或乘客為私人目的，對下列對象所從事的任何非法的暴力或扣留行為，或任何掠奪行為：（i）在公海上對另一船舶或飛機，或對另一船舶或飛機上的人或財物；（ii）在任何國家管轄范圍以外的地方對船舶、飛機、人或財物。b．明知船舶或飛機成為海盜船舶或飛機的事實，而自愿參加其活動的任何行為。c．教唆或故意便利a或b項所述行為的任何行為。據此可將國際法上的海盜罪總結為：私人船舶或飛機上船員、機組成員或乘客為了私人目的在公海或任何國家管轄范圍以外的地方對另一船舶或飛機或該船上、機上的人或財物非法使用暴力、扣留或其他掠奪的行為。從這條看來，國際海洋法公約對于海盜罪的規定具有以下特性。

⒈海盜罪的主體是私人船舶或飛機的船員、機組人員或乘客。這里的私人船舶或飛機，是指軍艦、軍用飛機、海關執行政府公務的船舶、飛機之外的民用船舶、飛機。“公共船舶或飛機不能從事海盜行為的原則，并不是說這種船舶或飛機不能從事非法行為，而是說，如果公共船舶或飛機從事了非法行為，它的國籍國在國際法上應負責任。”[1］（p175）但是，如果軍艦、政府船舶或政府飛機由于船員或機組成員發生叛變并控制該船舶或飛機而從事海盜行為，視同私人船舶和飛機所從事的行為，也可以構成海盜罪。

⒉海盜罪的主觀方面是出自私人目的的故意。這種私人目的通常主要表現為意圖搶劫和掠奪另一船只或飛機的財物。當時的海洋法公約將海盜罪限定為私人目的，是國際公約擬定過程中政治妥協的結果，力圖將政治因素排除在海盜行為之外，避免了各國政府由于政治斗爭而產生對懲治海盜行為的分歧，增強了公約的有效性和可接受性。

⒊海盜罪侵犯的對象是另一船舶或飛機或其上的人或物。按照這樣的規定，在同一飛機、船舶內實施的暴力、扣押或掠奪行為就不構成海盜罪。有人認為，由于海盜罪的本質是危害公海或其上空的航行安全，而某些對本船舶、飛機上的人或財物的暴力或掠奪行為并不危及航行安全，如果對本船舶、飛機的暴力、掠奪或扣留行為也視為海盜行為，實際上就不適當地擴大了海盜罪的范疇，不利于對純正海盜罪的嚴厲打擊，也不符合國際法的傳統觀念。[2］但是法律的制定具有一定的時代性，尤其是國際條約的制定簽署，同當時的政治經濟環境密切相關，在現今的國際環境之下，海盜集團已經有異于過去一條小舢板，幾把短刀的蠻荒時代，而是開始具有先進的裝備，嚴密的組織，甚至開始出現了國際化，集團化的運營模式。在這樣的背景之下，如果我們仍將海盜罪侵犯的對象僅限于另一船舶上的人或物，明顯具有局限性。

⒋海盜罪是行為人在公海或任何不屬于國家管轄范圍的地方從事的非法的暴力、扣留或掠奪行為。海盜罪發生的地點應當不屬于任何國家管轄的范圍，之所以作這樣的規定，是因為從海域劃分看，內水、領海、毗連區、專屬經濟區屬于國家有全部或部分管轄權的海域，自1609年荷蘭著名國際法學家格勞秀斯在《海洋自由論》中提出“公海是所有國家共有的，任何國家不得聲明將公海的任何部分置于其領土主權的支配之下”的公海自由原則以來，公海自由原則就成了建構海洋法的基石，確定了公海不屬于任何國家管轄的國際法地位，正因為如此，在處理海盜罪的過程中，應用普遍管轄權。

二、海上恐怖主義的特征及發展歷程

海上恐怖主義出現的歷史并不長，因此長時間沒有得到國際社會的重視，《公海公約》和《聯合國海洋法公約》都沒有對此進行界定。直到1985年“阿其爾·勞羅”（Achille Lauro）案后國際社會才真正開始重視海上恐怖主義，鑒于該案的惡劣影響，國際海事組織（IMO）通過了 《制止危及海上航行安全非法行為公約》（Convention on the Suppression of Unlawf ul Acts Against the Safety of Maritime Navigation，簡稱SUA公約）以打擊海上恐怖主義，但由于國際社會對海上恐怖主義的范圍存在著許多分歧，該公約及其2005年的議定書中都沒有明確海上恐怖主義的含義，只是列舉了3類危害海上安全的行為。一些學者對海上恐怖主義進行了界定，有學者指出，[3］海上恐怖主義是政治性的海盜罪，是旨在影響政府或群體的任何針對船舶、貨物、船員或港口的非法行為；有學者認為，海上恐怖主義是具有政治目的的海上恐怖組織，或海上恐怖分子以暴力手段，從事危害海洋安全，危害船舶以及船上財產和人命安全，危害港口設施安全的恐怖活動。[4］對于海上恐怖主義行為進行明確界定，才能夠有效的聯合各國力量，集中的打擊海上恐怖主義。海上恐怖主義之所以需要國際法的規制，其原因在于：首先，海上恐怖主義是一個跨國問題，單個國家無力控制海上恐怖主義。由于海上恐怖主義具有流動性的特點，在打擊恐怖主義時需要各國的配合，在涉及主權的問題上尤其需要各國的合作。其次，打擊海上恐怖主義必須滿足各國的現實需要。例如，嚴重破壞國際海運秩序的行為，利用船舶非法走私大規模殺傷性武器或危險物質以危害國家安全的行為等都是各國共同關注的違法行為，這類行為構成了海上恐怖主義的主要部分。有學者認為，海上恐怖主義不妨定義為 “旨在引起公眾恐慌或脅迫政府從事的危及國際海運安全或利用國際海運危害國家安全的行為”。

海上恐怖主義的構成要件包括：⑴目的要件，旨在引起公眾的恐慌或脅迫政府。海上恐怖主義是一種政治性的犯罪，但“政治性”是一個模糊的概念，因此SUA公約2005年議定書采取了相對具體的的表述，這是較為可取的。⑵行為要件，采用暴力的方式試圖造成人員傷亡和財產損失。海上恐怖主義的行為分為三類：一是對他人船舶或船上人員或船上貨物進行攻擊和劫持的行為；二是利用自己船舶對目標進行攻擊的行為；三是用來走私危險物質或武器，為下一步攻擊做好準備的行為。這些行為中都包含著暴力性和危險性，構成對國際社會和平秩序的威脅。⑶主體要件，非國家主體。由于國家的武力行為受戰爭法的約束，國際社會對國家行為豁免權是否適用仍然存在爭議，因此應該排除國家行為構成海上恐怖主義。SUA公約第2條也規定，本公約不適用于政府船舶和軍艦。⑷后果要件，對公共航運造成危害，構成對整個人類社會的威脅。由于海上恐怖主義或者直接對航運安全構成了危害，或者濫用了航海自由原則，因此有規制的必要。

三、海盜罪的管轄權機制

在現行國際法體系中，盡管《聯合國海洋法公約》明確了對海盜罪的普遍管轄權，但由于海洋法公約對海盜罪的范圍進行了限制，因此，對海盜罪的管轄權在國際法上被分裂為兩套系統：第一套系統是《聯合國海洋法公約》中的海盜罪，它適用于普遍管轄權；第二套系統是《聯合國海洋法公約》以外的海盜罪，它由各國自行管轄。兩套系統的存在為國際社會統一打擊海盜的努力帶來了許多不便，如何協調兩套系統成為現行國際法的難題。

采用不同的管轄權機制對打擊海盜具有不同的法律意義，不屬于該公約中的海盜罪都由各國自行管轄，國際法承認的各國自行確立的管轄權機制主要有3種：領域管轄權、國籍管轄權和保護性管轄權。領域管轄權是指國家對其領域內的一切人和物及事件有權進行管轄，雖然領域管轄權是優先性管轄權，但卻要求海盜必須在受害國的境內才能主張管轄，由于海盜的跨國流動性，主張領域管轄權在打擊海盜中往往是不現實的；國籍管轄權是指國家對本國人的管轄權，它要求海盜必須與受害國具有同一國籍才能主張管轄，但是實踐中許多海盜犯罪都是由外國人進行的，因此國籍管轄權也只能作為打擊海盜的一種補充性機制；保護性管轄權是指國家對于外國人在該國領域外對該國的國家或公民的犯罪行為有權行使管轄，雖然保護性管轄權有一定的域外效力，但必須得到他國的承認和配合，而且在引渡罪犯時受到一系列的限制。相比而言，普遍性管轄權才是最有效的管轄權機制。

普遍性管轄權是指：“根據國際法的規定，對于普遍地危害國際和平與安全以及全人類的共同利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有權實行管轄，而不問這些犯罪行為發生的地點和罪犯的國籍。”《聯合國海洋法公約》第105條肯定了各國對公海上海盜行為的普遍管轄權，即“在公海上，或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方，每個國家均可扣押海盜船舶或飛機或為海盜所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機，和逮捕船上或機上人員并扣押船上或機上財物。扣押國的法院可判定應處的刑罰，并可決定對船舶、飛機或財產所應采取的行動，但受善意第三者的權利的限制”。但是，對海盜罪的逮捕和扣押只能由軍艦、軍用飛機或其他代表政府的船舶或飛機進行，私人武裝力量不能對海盜進行扣押和逮捕，但私人武裝力量在遭遇海盜時可以進行自衛。有學者指出，該公約的普遍管轄權是授權性條款而非義務性條款，普遍管轄權只是為各國打擊海盜提供便利，而非強制各國履行打擊海盜的義務。[5］因為《聯合國海洋法公約》沒有采用“必須”等強制性字眼，而且該公約也未規定國家在沒有打擊海盜時的國家責任，因此這種說法應當是具有一定的可信度的。

四、海盜罪普遍管轄權建立的依據

《聯合國海洋法公約》對海盜罪所建立的管轄權不是創新，而是對習慣法的歷史總結和繼承，對海盜罪行使普遍管轄權既具有歷史傳統，也是現實需要。對海盜罪行使普遍管轄權的依據在于：⑴海盜是無國籍之人（stateless）。[6］從事海盜行為意味著放棄了原有國籍，而海盜一旦失去了原有國籍，那么海盜的原屬國籍國當然就失去了對海盜的專屬管轄權，任何國家都可以行使對海盜的管轄權。⑵海盜的活動方式要求建立對海盜的普遍管轄權。由于海盜具有跨國流動性的特點，單個國家很難在其管轄領域內抓捕海盜，只有各國聯合起來對海盜進行懲處，才能從根本上制止海盜行為。⑶對海盜行使普遍管轄權是習慣權利。對海盜行使普遍管轄權具有悠久的歷史，在羅馬時期，海盜就被作為羅馬共和國的敵人而要求羅馬所有的城邦都應該參與打擊海盜的活動。在近代以后，隨著地理大發現和資本主義的興起，海上貿易開始活躍起來，資本主義各國都將危害本國商船的海盜活動定為嚴重罪行。例如，《美國憲法》第1條第8款規定：“國會有權界定和處罰海盜和公海上的犯罪及對國家的犯罪。”美國國會在隨后制定的法律中規定：“任何人在公海上犯有美國法律中的海盜罪，一旦隨后進入美國或在美國被發現，就應該判處終身監禁。”⑷海盜從事的是反人類 （hostis humani generi）的罪行，是人類社會共同的敵人。海盜罪之所以被界定為反人類的罪行，是由海運業的重要價值決定的，在資本主義發展初期，海洋是國際社會交往的主要通道，是資本主義各國與其殖民地聯系的主要途徑。即使在當今世界，國際貿易這一古老的對外經濟交往形式在世界經濟中仍占有舉足輕重的地位，而國際貿易必須經由國際運輸才能實現，海上貨物運輸由于其運輸量大、費用低廉的特點，一直是國際貨物運輸的主要手段。據統計，國際貿易量的90%以上都是通過海運來完成的，[7］一旦海盜打亂了海上運輸的正常進行，將對國際貿易產生災難性的影響。所以16世紀著名法學家真提利斯指出：“海盜是公敵，所有人都有權對其進行攻擊，因為他們不在法律的疆域內。他們蔑視法律，因此不能得到法律的保護。”[8］

五、海上恐怖主義目前的管轄權規制

現行國際法主要有四種管轄權：領域管轄權、國籍管轄權、保護性管轄權和普遍管轄權。采用不同的管轄權機制對海上恐怖主義具有不同的法律意義，領域管轄權是指國家對其領域內的一切人和物及事件有權進行管轄，雖然領域管轄權是優先性管轄權，但卻要求恐怖分子必須在受害國的境內才能主張管轄，由于恐怖分子的跨國流動性，主張領域管轄權在海上反恐中往往是不現實的；國籍管轄權是指國家對本國人的管轄權，它要求恐怖分子必須與受害國具有同一國籍才能主張管轄，但是實踐中許多恐怖活動是由外國人進行的，因此國籍管轄權也只能作為海上反恐的一種補充性機制；保護性管轄權是指國家對于外國人在該國領域外對該國的國家或公民的犯罪行為有權行使管轄，雖然保護性管轄權有一定的域外效力，但必須得到他國的承認和配合，而且在引渡罪犯時受到一系列的限制。相比而言，普遍性管轄權才是最有效的管轄權機制。

普遍性管轄權是指，“根據國際法的規定，對于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的共同利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有權實行管轄，而不問這些犯罪行為發生的地點和罪犯的國籍”。[9］犯罪行為只有得到有效的懲治才能起到震懾犯罪的作用，但海上恐怖主義經常以跨國犯罪的形式出現，這不可避免的涉及到國家管轄權的沖突和協調，因此在國際法中如何建立對海上恐怖主義的管轄權就具有重要的意義。管轄權既是一個國內法的概念又是一個國際法的概念，“國際法決定國家可以采取各種形式的管轄權的可允許的限度，國內法則規定國家事實上行使它的管轄權的范圍和方式”。[10］

目前海上恐怖主義還不屬于普遍管轄權的范圍，《聯合國海洋法公約》只把海盜罪列為普遍管轄權的范圍，卻沒有給予海上恐怖主義相同的地位，習慣法也沒有承認對海上恐怖主義的普遍管轄權。

六、海盜罪和海上恐怖主義犯罪管轄權機制的缺陷

盡管海洋法公約肯定了各國對海盜罪的普遍管轄權，但海洋法公約規定的普遍管轄權在適用范圍上卻存在著空白，這些空白為國際社會聯合打擊海盜埋下了隱患。這些空白包括：第一，海洋法公約將海盜罪僅限于私人目的的犯罪，造成了許多帶有政治性目的的海盜行為不適用于海盜罪，為政治性的海盜活動創造了免責的空間。這也是海洋法公約中爭議最大的一個問題，由于海洋法公約對“私人目的”沒有做出說明，是否只有純粹以搶劫財產為目的的海上劫掠行為才構成海盜罪存在爭議，尤其是海上恐怖主義是否應該在海盜罪的范圍之內依然不甚明朗。第二，海洋法公約第101條將海盜罪僅限于船舶或航空器之間的劫掠行為，排除了非通過船舶或航空器的劫掠行為。由101條帶來的爭議是船員或乘客的叛變行為，及岸上發動的海盜行為是否屬于海盜罪的范圍。實際上國際社會已經普遍承認船員或乘客的叛變行為屬于海盜行為，甚至代表政府的船舶或飛機發生叛變后供私人使用的行為也屬于海盜罪的范圍。[11］（p178）第三，海洋法公約將海盜罪僅限于公海與任何國家管轄權之外的水域。由于國家管轄的水域在各國的主權范圍之內，因此在海洋法公約排除了各國管轄水域內海盜罪的適用，這造成的問題是當一些國家無法在自己水域內控制海盜犯罪時，國際社會無法為進出該國水域的商船提供必要的保護，近期索馬里海盜屢禁不止便有此原因，導致現今國際社會仍然面臨著如何合法地在索馬里管轄的水域內打擊海盜的問題。

而另一種嚴重危及海上運輸安全的海上恐怖主義還不屬于普遍管轄權的范圍，《聯合國海洋法公約》只把海盜罪列為普遍管轄權的范圍，卻沒有給予海上恐怖主義相同的地位，習慣法也沒有承認對海上恐怖主義的普遍管轄權。

SUA公約雖然確立了或引渡或起訴原則，但這并不意味著確立了普遍管轄權。SUA公約將自己的管轄權限定在下列幾類國家中，即犯罪分子的國籍國，船旗國，犯罪發生地國，犯罪分子無國籍時的居所地國，犯罪目標國和船東所在地國等，而且SUA公約特別說明本公約不影響現行國際法，這表明SUA公約并無建立普遍管轄權的 “野心”；SUA公約在起草中曾對公約管轄權的基礎是否采用普遍管轄權發生爭論，最后回避了這一問題，而并沒有確立普遍管轄權；[12］最后，SUA公約只對簽署國生效，而不能約束所有國家，公約的實際效果有待檢驗。

七、對于海盜罪和海上恐怖主義行為的刑事管轄權建議

海盜罪和海上恐怖主義行為在歷史上曾經有很多的聯結點和相似之處，例如海上恐怖主義被稱為“政治性海盜”，“是指任何以影響政府或群體為目的的針對船只、旅客、船貨或港口的非法行為”[13］也正是因為如此，學界的長期討論中，提出將政治性因素加入到海盜罪之中，彌補海盜罪僅以私人意圖為目的的不足，從而將海盜罪和海上恐怖主義行為相融合，加大對海上恐怖主義的打擊力度。但是縱觀《聯合國海洋法公約》我們不難發現，當時之所以將海盜犯罪僅限于私人目的，很大程度上就是國家之間相互妥協的結果，避免政治性因素的加入導致打擊海盜罪的國際合作陷入僵局，因此，對于海盜罪和海上恐怖主義聯結點的尋找，應當更加謹慎，不能盲目嫁接。

海盜行為和海上恐怖主義行為在近年來的表現中，不斷融合的特點愈發明顯。2003年12月，時任新加坡內務部部長的翁康生在記者招待會上指出：“假如在海上正在實施某種犯罪，有時我們并不知道是海盜還是恐怖分子在搶劫占有船只，我們只有把他們當作同樣來對待……用另一句話來說，假如那是海盜我們卻把他當成恐怖分子，那是因為假如你不登上船的話，你很難辨別所涉的恐怖分子。”[14］與此同時，恐怖組織加入海盜的活動，也模糊了二者行為動機的界限。

正是在這樣的背景和形勢下，教條的區分兩者的區別或者要將兩者嫁接的行為都是不客觀不現實的，應當從更加理性的角度，對兩者的相似點和連接性進行分析，確立更現實有效的管轄權機制，打擊犯罪。

首先，力圖制定新的國際公約，將海盜罪和海上恐怖主義行為納入相同的公約體制之內，明確海盜罪和海上恐怖主義行為的定義，幫助世界各國更好的預防和打擊兩種犯罪。現行的體制之下，海盜罪和海上恐怖主義行為由不同的國際條約規范，且兩個條約的效力不同，容易產生疏漏和沖突，將兩種行為納入新的條約體系，在條約內部進行詳盡有序的分類，有助于明確國際權利和義務，更好的促進在打擊兩種犯罪過程中的國際交流和合作。雖然SUA公約及其2005年議定書已經對危害船舶安全的行為進行了擴展，囊括了海上恐怖主義的主要形式，但由于公約是以維護航運安全為中心的，并沒有對海上恐怖主義進行直接界定和防治，對于海上恐怖主義行為和海盜行為的進一步明確，有助于對于犯罪進行進一步的打擊。

其次，確立對于海上恐怖主義行為的普遍性管轄原則。建立對海上恐怖主義的普遍性管轄權的意義在于：⑴確定海上恐怖主義是危害整個人類社會的暴行，肯定海上恐怖主義在國際法上的非法性，各國應保證本國有合適的刑法機制對海上恐怖主義進行懲處；⑵任何國家不得為恐怖分子提供庇護，在抓獲恐怖分子后，應該或引渡或起訴；⑶任何國家不得支持或參與這類犯罪，一旦發現國家從事這類活動應該承擔國家責任；⑷授權各國對海上恐怖主義進行拿捕，但在他國領域內拿捕時應該尊重他國的國家主權。由于國際法中其他管轄權機制在打擊海上恐怖主義時具有不同程度的局限性，因此屬地管轄權、國籍管轄權、保護性管轄權只能作為普遍管轄權的補充性機制。對海上恐怖主義建立普遍管轄權不僅是現實的需要，而且有著法理和政策基礎，因此海上恐怖主義借用海盜罪的管轄權機制完全可行。

最后，可以參考應對洗錢犯罪的國際組織—反洗錢金融行動特別工作組 （Financial Action TaskForce 0n Money Laundering簡稱FATF）的模式，設立一個應對海盜罪和海上恐怖主義行為的特別行動工作組，負責條約的制定和實施運行，并對各國在國內法層面上完善海盜罪和海上恐怖主義犯罪的立法提出建議，將打擊海盜行為和海上恐怖主義行為的斗爭常規化、有序化，從而有效推進抗擊海盜犯罪和國際恐怖主義犯罪的執法力度。

海盜犯罪和國際恐怖主義犯罪，作為新形勢下的舊問題，要打擊乃至消滅都不可能是一蹴而就的，這其中需要世界各國的通力合作，也包含了復雜的政治經濟斗爭。只有從一個審慎而又全面的角度綜合考慮，有規范的條約作為打擊犯罪的準繩，才能夠有效的預防和控制海盜犯罪和海上恐怖主義犯罪的蔓延，維護穩定的海洋貿易環境。

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[13］Derek Johnson and Mark Valencia，Piracy in Southeast Asia，Singapore：Utopia Pte Ltd，2005，p．46．

（責任編輯：徐 虹）

Abstract：With the influence of the international politics and economics，the piracy crime and maritime terrorism tend to be serious in recent years．According to the comparison between the two crime in this article，we tried to find the similarities of this crime，and trying to give suggestions on how to deal with these crime．

Key words：piracy crime；maritime terrorism；universal jurisdiction

The Comparison Between the Piracy Crime and the Maritime Terrorism

Xu Chen

D993．5

A

1007－8207（2011）02－0117－05

2010－11－30

徐晨 （1984—），女，復旦大學法學院國際法 （刑法）專業博士研究生，研究方向為國際刑事司法。