公正立法與立法公開

□ 李店標

（大慶師范學院，黑龍江 大慶 163712）

公正立法與立法公開

□ 李店標

（大慶師范學院，黑龍江 大慶 163712）

公正立法在本質上是一種現代立法理念，在追求立法價值公正的同時，也追求立法程序的公正和立法結果的公正。公正的立法是在公正價值的指導下通過公正的程序而實現的。立法公開不僅是程序公正的組成部分，也是走向公正立法的重要途徑。

公正立法；立法理念；程序公正；實體公正；立法公開

公平正義是社會主義和諧社會的重要特征，也是法治之法的內在品質要求。公正立法是一個社會實現法律公正的基礎，也是現代立法的基本理念和終極價值，最大限度地實現公正立法應當成為當前立法工作的核心價值追求。對立法機關而言，對公正立法的追求主要是通過對立法程序公正性的把握得以實現。立法機關可以通過對立法過程中各項具體制度的設計來把握立法程序的公正性，并通過制度的運行來實現法律產品最大限度上的公正性。立法公開作為正當立法程序的必要成分和判斷標準，對實現公正立法有著重要的意義。

一、作為現代立法理念的公正立法

立法是人的一種實踐活動，因而不能離開一定的立法理念作為指導。當前，我國對立法理念的研究大致有以下幾種方式：⑴從和諧社會建設的角度來看，人與自然的和諧要求確立可持續發展的立法理念，人與人關系和諧要求確立利益均衡的立法理念，人的身心關系的和諧要求確立以人為本的立法理念，中國與世界其他國家關系的和諧要求確立全球化的立法理念；⑵從市場經濟體制建立和發展的角度來看，我國需要轉變立法理念，確立人本立法理念、客觀立法理念、平衡立法理念、合法立法理念、民主立法理念、科學立法理念、全球視野立法理念等現代立法理念；⑶從我國法治進程的角度來看，立法應樹立以人為本、立法有限、立法平衡、立法效益、立法透明、程序立法等立法理念；⑷從立法者現有觀念檢討的角度來看，要樹立質量與效益至上的觀念，強化以民為本的立法理念，強化“程序正義”理念和“人權保障”觀念；⑸從全球化的角度來看，中國的立法觀念應更新為市場經濟體制的立法觀念、民主和人權的立法觀念、區分公法與私法的立法觀念、國內立法與國際立法接軌的觀念。［1］盡管學界對立法理念從不同的角度都進行了詳細的闡述，但不難發現，很少有人把公正作為現代立法理念的組成部分。對公正立法作為一種立法理念的研究不夠重視和長期缺失，不能不說是我國立法理論研究的一個缺失。其實，因為公正本身就是一種價值判斷和思想引導，公正立法自然也是一種能有效指導立法活動的現代立法理念。

在漢語中，與公正一詞相近或相關的詞很多，如公平、公道、公允、平等、均等、正義等等。因此，公正是一個極易引起語義歧義的概念。但一般而言，公正是與偏私相對應的，意指不偏不倚、正直，沒有私心的意思。在我國古代，公正往往指道德修養，并無作為評價制度和規則的價值內涵。直到鴉片戰爭以后，受西方文化的影響，我國有關公正的評價才開始涉及制度和規則層面。現代意義上的公正帶有明顯的價值取向，即強調這種價值取向的正當性。公正一般分為兩個層次：一是代表人們對社會分配結果是否公平的評價；二是指向分配程序的正義。對公正的最初探討主要是從實體公正入手，強調一種公平的分配方式。直到1975年Thibaut和Walker提出了另一種公正，即程序公正，強調分配資源時使用的程序、過程的公正性。［2］程序公正與實體公正在一般情況下是一致的，如果出現沖突，雖然在理論上實體公正具有更高的位階，但實踐中應優先實現程序正義，因為程序正義更具可操作性和可辨別性。實際上，無論是實體公正，還是程序公正，其根本目的都是一致的，都是為了實現實質上的正義。程序公正是實現實體公正的子目標，實現實體公正是通過制定程序規則和規定實體公正的維護機關的工作程序來實現的。

何謂公正立法？雖然學界對這一問題已經展開了探討，但鮮有人對公正立法作出明確的界定。關于公正立法的提法，目前仍不統一，既有用立法公平的，又有用立法平等的，還有用立法公正的。［3］大部分學者都把公正立法稱為立法公正，并將其劃分為立法的程序公正和實體公正兩個層次。但筆者認為，公正立法在本質上是一種立法理念，首先，應追求立法價值的公正。立法價值的公正要求立法工作的開展必須秉承公平正義的理念，是把實現社會公平正義作為立法的價值取向，以實現和維護最廣大人民的根本利益作為立法工作的出發點和歸宿。具體而言，就是立法要正確反映和兼顧不同階層、不同地區、不同部門、不同行業、不同群體的利益，尤其是要特別關注和扶持相對弱勢群體的利益，防止和克服地方保護主義和“部門利益法制化”。其次，公正立法體現為運行程序應具有公正的品質。每一個正義結果的產生，都必須經歷一個過程，或者說通過一定的程序。立法同樣如此，必須經過正當的法律程序。公正的立法程序應該具備程序公開、程序參與、程序自治、程序中立和程序效率等基本品質或要件。［4］再次，公正立法應體現在立法結果的公正。關于出臺的法律怎樣才能體現出公正性，很難作出一個科學的判斷標準，但至少從權利保障的角度看應當是法律制度的設計具有科學性，在公民權利的分配、保障和救濟方面體現了地位平等、機會均等和利益均衡等特點。

當前，我國正處于社會轉型的關鍵時期，各種矛盾不斷出現，應妥善處理這些社會利益關系問題，建立健全與社會主義市場經濟體制相適應的法律機制，切實維護和實現社會的公平與正義。衡量法律機制的有效性，除了從實效上看其能否解決社會矛盾之外，還要從價值上作出其是否有利于實現社會的公平正義的判斷。因為法律機制是由立法來創設的，公正的法律機制必然出自公正的立法，公正的立法必然是公正的立法理念指導下的立法。尤其是在經濟成分、組織形式、就業方式、利益關系和分配方式日益多樣化的今天，社會關系和社會利益格局的調整變化，各階層、各方面的要求和利益都將反映到立法中來，促進立法的公正性更成為當前立法工作的重中之重。但我們必須明確，在堅持公正立法理念時，不能忽視立法效率，二者應統一，立法活動應努力尋求二者的平衡點。要正確處理好公正與效率的關系，既不能以犧牲效率為代價來追求公正，也不能以犧牲公正為代價來追求效率，而要把經濟社會發展的效率優先原則與法的公正性有機統一于現代立法之中。

二、程序公正與公正立法

現代社會的任何立法都必須經過事先設計的一系列程序，唯有如此，才能使立法活動符合政治合法性和正當性。公正的立法就是在公正價值的指導下通過公正的程序而實現的，所以程序公正不僅是公正立法的組成部分，也是實現公正立法的必經途徑。

關于程序公正的標準，Leventha提出程序公正性的六條規則：⑴一致性規則，即分配程序對不同的人員或在不同的時間應該維持一致性；⑵避免偏見規則，在分配過程中應該摒棄個人的私利和偏見；⑶準確性規則，即決策應該依據正確的信息；⑷可修正規則，即決策應該有可修正的機會；⑸代表性規則，即分配程序能代表反應所有相關人員的利益；⑹道德與倫理規則，即分配程序必須符合一般能夠接受的道德與倫理標準。［5］注重程序公正，尤其是法律程序的公正日益成為現代法治國家共同的價值取向。法律上的程序公正是指法律的正當程序，通常又稱為“正當法律程序”或“正當程序”。它作為一條重要的法治觀念與憲法原則，起源于英國的自然正義觀念，后經過美國憲法修正案確認并得以在全球傳播。通常認為，作為憲法原則的正當法律程序原則起源于英國1215年《自由大憲章》第39條的規定：“自由民，凡未經同等身份者之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁，沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其他損害。”1791年《美國憲法》第5條修正案將正當程序原則并入《美國憲法》，規定不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。1868年《美國憲法》第14條修正案進一步將該原則的適用范圍擴展到州立法。此后正當程序原則得到各國承認。正當法律程序最初的含義為司法上“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”原則，之后隨著民主法治觀念的演進其內涵擴展到包括公開、公正、公平和參與等原則。

正當立法程序是正當法律程序的組成部分之一。但我國理論界目前并沒有對正當立法程序的含義做出深入的探討和明確的界定。筆者認為，正當立法程序是指具有立法權限的國家機關創制規范性法律文件所遵循的制度化、正當化的過程，是限制立法者恣意進而使立法活動彰顯和實現程序正義的制度設置，也是國家通過立法手段協調利益沖突、規制社會秩序及配置社會資源的合法路徑和正當法律程序。“法律的正當程序之所以能夠適用于立法行為，原因就在于不論立法行為、司法行為還是行政行為都有一個共同的價值目標追求，也就是通過程序設計的公正而走向實體公正。立法行為也追求最低限度的公正，這是社會價值觀對立法行為活動的滲透，也是人類對社會公正、制度公正不懈追求的結果。”［6］早期的專制君主制下的立法過程是完全秘密的，甚至是神秘的，因此其公正性難以保障。近代資產階級民主革命勝利以后，人們爭取以選舉代表的方式參加立法，使人們對立法公正性的評價得以提高；其后，公民請愿權以及公民創制權得到確認，人們可以進一步介入立法草案的擬訂，立法的公正性進一步提高。可以說，在早期的立法程序中，可參與程度越強，其公正性就越值得期待。但現代社會的正當立法程序對公正性的要求除了表現在立法程序本身的可參與性上，又逐步擴大到立法程序的民主化、平等化、理性化和效率化等方面。

立法是對國家權力與公民權利的第一次分配，可以說是社會公正之源。部門利益法制化，則是對社會公正最根本的傷害。因此，要實現公民權利和國家權力的合理配置，保證制度公平和立法質量，確實很有必要確立正當立法程序。正當立法程序對于實現立法過程的民主化、立法決策的理性化、立法結果的正當化和權力控制的程序化都有著重要意義。公正立法的實現要靠正當立法程序予以保障，為保障立法程序的公正性，許多國家都在法律層面作出了具體的制度設計。如《美國聯邦行政程序法》第553節為規章的制定規定了三個基本步驟：“⑴行政機關制定規章的建議或行政機關制定規章所涉及的主題，必須在聯邦登記上公告；⑵給公眾提供評論行政機關建議的機會；⑶公布制定出來的規章，而且行政機關必須簡單概括地說明制定規章的依據和目的，為自己制定出來的規章辯護。”［7］

筆者認為，就我國目前立法的現狀而言，最大的問題在于立法機關的組成和運作，無法保證在立法過程中，各相關利益群體能夠充分表達自己的利益訴求并形成有效博弈。這除了從社會總體評價的角度無法實現立法程序上的公正外，由于各方利益群體沒有感受到自己的利益訴求得到充分表達，即使是立法客觀上已經反映了其利益的最大化，但民眾主觀上仍會產生不公正感。實際上，這樣立法的結果也往往不能充分反映各相關利益群體，甚至是主要相關利益群體的要求，從而形成立法實體上的不公正。我國《立法法》雖然對立法程序作出了規定，但由于受現實國情和歷史習慣的影響，在立法實踐中往往采取由本部門擬定立法草案提請立法機關審議的慣例，難免使草案帶有部門私利的痕跡。更有一些地方立法機關在利益驅動下，通過立法手段為自己劃定壟斷性的利益范圍，導致立法謀私等腐敗現象的存在，嚴重褻瀆了立法的公正性。立法程序公正不是立法結果公正的唯一原因，但其對立法結果的公正具有相當程度的決定作用，因為公正的程序能比不公正的程序帶來更加公正的結果。因此，要實現公正立法，除了要樹立公正立法是由程序公正而達至的立法的觀念外，必須建立健全立法公開、立法參與、立法聽證、立法回避、立法辯論、立法旁聽等程序性立法制度。

三、立法公開是走向公正立法的重要途徑

公正立法是通過程序公正來實現的正義，而判斷程序公正的標準之一就是程序本身具有公開性。程序公開是現代法治國家的一項基本原則，就現代法律程序而言，追求民主科學、保護公民合法權益是其主要特征，而公開原則是促成這些特征的必要性條件和體現。程序公開原則主要指國家機關的決策、實施及其過程向社會和民眾開放。它是實體公正和程序公正共同的基本標準和要求，也是實體有效、程序正當的關鍵。正如休厄特大法官所說：“公平的實現本身是不夠的。公平必須公開地、在毫無疑問地被人們所能夠看見的情況下實現。這一點至關重要。”［8］（p97）

無論是公共規則的制定還是公共規則的實施，無不是以占有必要的信息為前提，社會成員對于事關切身利益的信息享有平等的知曉權。信息享有的對稱性對于程序公正十分重要，也是程序公正的必要條件。如果一方對信息充足占有，而另一方則信息匱乏，那么，社會群體和社會成員就難以做到有效參與，而且還會出現信息壟斷者在制定和實施政策的過程中進行種種舞弊和尋租活動，使程序公正也無從談起。因此，為了防止信息不對稱，一個行之有效的方法就是將相關的信息向全社會充分公開。立法作為公共規則的制定過程，也應將其信息公布于眾，以便人們查閱和提出有利于完善的意見。不公開的立法是無視公眾平等表達意見的權利，屬于立法程序不公正，因為立法程序不公正，法律內容的公正性也就難以保證。美國在法律實踐中則比較強調程序公開原則，其實現程序公開原則的主要途徑是實施程序性法律。如針對信息公開，美國1966年制定的《情報自由法》和1976年制定的《陽光下的聯邦政府法》都強調政府和議會文件公開是原則、不公開是例外，一切人都具有同等得到政府和議會文件的權利。

作為民意的代表機關，立法機關本身應具有高度的開放性，立法程序的公開性便是這種開放性的突出體現。具體而言，立法程序的公開性要求立法活動，包括提案、質詢、討論、審議和表決等應當讓公眾知曉；立法聽證應當公開進行，盡可能通過新聞媒體對外傳播。除涉及國防、外交或其他重大事務不宜公開的外，任何立法會議均應公開舉行。除可以自由旁聽和采訪外，立法會議的一切文件及記錄均應公開發表或允許公民自由查閱。“盡管立法程序的開放性本身會對法律機構的完整性和能力有一定的損害，但是就立法的宗旨和程序的特性而言， 它則是完全必要和合理的。”［9］（p233）因為，立法公開作為現代立法的一項重要制度，對實現立法公正有著重要的意義。正如我國臺灣學者羅傳賢所說的那樣：“公開是專橫獨斷的自然敵人，也是對抗不公正的自然盟友。”［10］（p111）由于引入了公眾的利益博弈，能最大限度地吸納民意，充分均衡各種利益沖突，從而制定出契合法治需要的良法，保障立法程序的公正性；而且立法公開可以阻止直接參與立法的人員與該法有利害關系的人接觸，從而避免立法參與人員與該法間接產生的利害關系，確立其對立法內容的超然地位，實現程序上的公正。

在我國，立法活動的公開是由國家的根本性質決定的，因為人民是國家的主人，人民群眾有權了解國家機關的立法決策并參與立法活動。“如果一個政府是真正地民有、民治、民享的政府的話，人民必須能夠詳細地知道政府的活動。沒有任何東西比秘密更能損害民主，公眾沒有了解情況，所謂自治，所謂公民最大限度地參與國家事務只是一句空話。”［11］（p959）在實行依法治國方略和構建和諧社會的今天，公正的立法是民主、科學的立法，也應是公開的立法，立法活動的公開是時勢的必然要求。2004年3月24日國務院發布的 《全面推進依法行政實施綱要》中就提出要提高立法質量，“改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。起草法律、法規、規章和作為行政管理依據的規范性文件草案，要采取多種形式廣泛聽取意見。重大或者關系人民群眾切身利益的草案，要采取聽證會、論證會、座談會或者向社會公布草案等方式向社會聽取意見，尊重多數人的意愿，充分反映最廣大人民的根本利益。要積極探索建立對聽取和采納意見情況的說明制度。”這一表述，很好地將立法公開與公正立法結合了起來，不僅反映了國家對立法公開的清醒認識，也說明了國家對追求公正立法的高度重視。

事實上，由于缺乏公開程序的立法，草案不公布于媒體，不征求人民的意見和不允許討論，導致我國一些法律出臺后存在許多不完善的地方，而且已經引起公眾的不滿。比如我國《郵政法》規定，郵政部門丟失了平信可以不負任何責任，而丟失了郵包則以重量計，不管包里裝的是金銀還是棉花，都只能得到很低的賠償。為了解決不公正立法的出現，目前最有效的方案就是在立法程序中盡可能多的設計立法公開的環節和手段，為各相關利益群體提供表達意見的機會。總之，只有通過公開立法才能實現公正立法，一個被最大多數人認可的、具有民意基礎的法律，必定是經過公開的立法程序而形成的法律。

［1］ 上述觀點依次參見汪全勝.和諧社會的立法理念［EB/OL］.http：//pkuwangfang.fyfz.cn/；高其才.現代立法理念論［J］.南京社會科學，2006，（01）；劉軍平.中國法治進程中的立法理念芻論 ［J］.政法論叢，2005，（03）；劉武俊.中國主流立法觀念檢討［J］.學術界，2001，（02）；李林.全球化背景下的中國立法發展［J］.學習與探索，1998，（01）.

［2］ThibautJ，WalkerL.ProceduralJustice：A PsychologicalAnalysis.Hillsdale，NJ：Erlbaum，1975.

［3］宋方青，周剛志.立法公平之程序構建［J］.廈門大學學報（哲學社會科學版），2007，（01）；粟丹.立法平等問題研究［M］.知識產權出版社，2010；汪全勝.制度設計與立法公正［M］.山東人民出版社，2005.

［4］汪全勝.立法公正的實現與保障機制［J］.政法論壇，2005，（01）：73－74.

［5］Leventhal G S，Karuza J，Fry W R.Beyond fairness：A theory of allocation preferences.In：G Mikula ed.Justice and social interaction.NY：Springer－Verlag，1980，P27－55.

［6］汪全勝.論立法的正當程序［J］.華東政法學院學報，2006，（02）：17.

［7］（美）伯曼.美國行政規章制定程序［J］.行政法學研究，1996，（02）：72.

［8］（英）彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值［M］.王獻平譯.中國人民公安大學出版社，1989.

［9］林喆.公民基本人權法律制度研究［M］.北京大學出版社，2006.

［10］羅傳賢.行政程序法基礎理論［M］.五南圖書出版公司，1993.

［11］王名揚.美國行政法（下）［M］.中國法制出版社，1995.

（責任編輯：王秀艷）

Justice of Legislation and Openness to the Legislation

Li Dianbiao

Justice of legislation in essential is a modern legislative idea，which pursuits of value justice of legislation，procedural justice of legislation and the substantive justice of legislation.Justice of legislation is obtained through value justice and procedural justice.Openness to the legislation is not only part of procedural justice，but also an important way to achieve justice of legislation.

Justice of Legislation；Legislative Idea；Procedural Justice；Substantive Justice；Openness to the Legislation

D920.0

A

1007－8207（2011）08－0091－04

2011－04－16

李店標 （1983—），男，安徽濉溪人，大慶師范學院法學院講師，博士研究生，研究方向為立法學。