商法強制性規范的法律規避

□ 張 強

（復旦大學，上海 200438）

商法強制性規范的法律規避

□ 張 強

（復旦大學，上海 200438）

商法強制性規范的法律規避具有規避主體專業性、職業性，規避方法高度復制性、傳播性的特點，具體表現為 “正向規范”和 “反向規避”兩種形式。正向規避是商主體主動逃避商法強制規范的適用從而獲得不法利益，主要是通過當事人內部協議的形式來實現，這是商法強制性規范法律規避的常態形式。反向規避主要存在于混合商行為中，商主體主動要求適用商法強制性規范，認定私法行為無效，從而獲得不法利益，這是一種更為隱蔽的法律規避形式。

商法強制性規范；法律規避；反向規避

一、商法強制性規范法律規避的基本特點

法律規避最早是國際私法中的概念，法律規避又稱“詐欺規避”，或稱“欺詐設立連接點”。它是指當事人為利用某一沖突規則，故意制造出一種連結因素，以避開本應適用的準據法，并獲得對自己有利的法律的適用的逃法行為。［1］（p228）后來，這種行為在國內法，尤其是私法領域成為一個獨立的問題。法律規避行為，又稱避法行為或脫法行為，是指以迂回手段規避法律強行規定之行為。也即當事人利用意思自治原則，依仗契約自由（內容形成自由）為核心權利，采取避開法律禁止性或強制性規定，旨在達到法律所禁止之效果，而從使自己獲得最大利益的行為。［2］商事活動的基本特點決定了商法強制性規范法律規避行為具有如下基本特點。

首先，商法強制規范的法律規避主體具有專業性、職業性的特點。商主體是專門從事商事活動的主體，商人本身就具有專業性和職業性的特點，這就使得他們規避商事法律規范的行為也具有專業性和職業性的特點。而且商事關系中職業階層的形成和力量的壯大往往對法律規避形成推波助瀾之勢。職業經理人階層常年主持企業的生產、經營及管理工作，實施各類經營計劃和投資方案，深諳經營管理和資本運作的捷徑所在；會計師階層精通會計賬簿、財務會計報告，往往能在資金流動方面熟練操作；法律職業者階層更是精通商事法律規范，懂得如何巧妙的規避其中的強制性規范，客觀上推動了商事活動中法律規避的泛濫。

其次，商法強制性規范的規避方法具有高度的復制性和傳播性的特點。復制性的特點是由商事活動的反復性和慣常性引起的。制造法律規避方法，也是需要一定的成本的，其中凝結了職業階層的精心計算和巧妙設計，如果它只是“一次性的工具”，無疑投入過大而產出太小，而商事活動的反復性和慣常性的特點，正好可以讓法律規避方法反復多次使用，為商事關系的主體帶來巨大的經濟利益。例如，一種抽逃公司注冊資本金的方法在設立某公司時被實施，投資人作為職業商人，還會經常有投資興業的項目，他完全可以將這種抽逃注冊資本的方法運用到設立其他公司的時候。這種復制性的特點在單一的、偶然的、差異化比較大的民事關系中則不容易存在。

此外，商法強制性規范的規避方法還具有傳播性的特點。商法強制性規范的本質是一種商業經營中的“義務”或者“負擔”，在強制性規范普遍適用的環境中，能形成一個平等的商業競爭環境，所有商主體無疑在一條起跑線上，而一旦有部分商人開始規避強制性法律規范，無疑在市場競爭中取得了先機，商法強制性規范反倒成了部分人的“庇護傘”。因此，規避商法強制性規范的行為特別具有吸引力，很容易在同類的商事活動中傳播開來。而且，規避商法強制性規范和違反商法強制性規范有一個很大的不同之處：要想通過違反商法強制性規范獲益，商主體基本上是要通過行政腐敗或者司法腐敗的途徑去實現，這種行為最終是要與刑法上的犯罪行為配合使用的，具有極大的危險性，同時，能通過這樣的途徑破壞商法強制性規范的商主體，也絕非是一般的商主體可以做到的，要么是具有極大的經濟優勢，要么是具有特殊的社會背景，因此運用違反商法強制性規范的行為獲利并不具有普遍適用性，最多也就是少數人破壞法律規范的實效而已。但規避商法強制性規范的行為就不一樣了，這種行為往往具有隱蔽性，從法律規范的字面上和交易行為的表面上看很難發現問題，只要方法得當，可以為多數人所利用，不受經濟實力或社會背景的限制。商法強制性規范的法律規避從來都不是個性化的涉及，而是使用相同或相近的規避方法，所以商法強制性規范的法律規避面臨一個難題，就是規避者相互學習，相互傳染的問題，似乎沒有哪一個法律關系的主體會像商事關系的主體這樣，對于“法律規避”如此具有創新精神和學習精神，這就使得“反規避”變得難上加難。

二、商法強制性規范的正向規避

商法強制性規范的法律規避可以分為“正向規避”和“反向規避”兩種樣態。所謂正向規避，是當事人規避商法強制性規范的適用，從而逃避法律規范中所規定的法定義務。這是商法強制性規范法律規避的主要表現形式和常態。

法律規避問題實質上是在法律適用過程中，當事人經過理性的利害分析，利用私法中的“意思自治”原則對強制性規范的迂回和避開。在意思表示理論中，將意思表示的成立過程分為四個階段：其一，先有某種動機；其二，基于該動機產生意欲發生一定法律效果的意思，即效果意思；其三，有將該效果意思向外部公開的意思，即表示意思；其四，為向外部發表該效果意思的行為，即表示行為。［3］（p169）在發生法律規避時，實際上是前兩個階段和后兩個階段發生了割裂：行為動機和效果意思具有一致性，有著共同的內容，而正是效果意思有悖于商法強制性規范的規定，到了表示意思和表示行為的時候發生了變化，當事人為了規避法律規范而采取了不同的表示意思和表示行為，而且是符合商法強制性規范要求的。這種割裂，就形成了商法強制性規范正向規避的一種最主要的方式——“內部協議”。

整個“內部協議”形成的過程，會經歷以下幾個利益發展階段：（一）規避商法強制性規范的目的是追求一種經濟上的不法利益，這是商主體經營過程中所考慮到的“收益”問題；（二）規避商法強制性規范未必能夠成功，如果規避行為失敗，會遭受否定性的法律后果，這無疑是經營過程中的“成本”問題；（三）如果僅憑借商主體一方就可以實施規避行為，則只存在以上的“成本——收益”問題。如果“內部協議”牽涉到其他主體，當事人就不得不考慮另外一個因素——糾紛問題，若法律規避行為順暢進行，則只存在以上“成本——收益”問題；若出現了糾紛，要么會因為“內部協議”而受到其他主體的脅迫而增加規避“成本”，要么會導致規避徹底失敗而遭受否定性法律后果；（四）以上只是靜態地考慮一個獨立的規避行為，商事交易的連貫性使得商主體以上的法律規避行為很快就會與不特定的第三人發生交易關系，這就突破了獨立的規避行為，而與其他的合法的商事交易行為發生廣泛的聯系，影響到其他當事人的利益。

我們以有限責任公司隱名股東資格確認這個實踐中比較常見的問題為例，展示法律規避行為所涉及到的以上四個問題。有限責任公司的隱名持股協議分為兩大類情形：第一類情形，實際投資人并非要規避法律、行政法規的強制性規范，僅僅是出于個人的某種意愿而選擇隱名投資的方式，這類情況并不是法律規避問題，我們在此不予討論；第二類情形，實際投資人為了規避法律、行政法規的強制性規范，而通過委托持股協議的方式由顯名股東投資。這類情況的出現，有的是要突破商法強制性規范對投資主體的限制，有的則是想騙取國家相關的優惠政策。例如，我國《公務員法》第53條規定公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：（十四）從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務。這就屬于主體限制性的問題。再如，利用殘疾人、下崗職工、高校畢業生等特殊群體自主創業可享有減免稅費的優惠政策。這就屬于騙取國家優惠政策的規避行為。面對規避商法強制性規范的隱名股東案件，要逐層分析行為的效力。

首先，隱名股東和顯名股東之間的內部持股協議的效力問題。商法強制性規范可區分為公法屬性的商法強制性規范和私法屬性的商法強制性規范，違反前者只追究行政責任、刑事責任等公法上的責任，而肯定私法上的效果，違反后者才主張私法行為歸于無效。對于隱名股東規避商法強制性規范的情形，基本上都屬于公法屬性的商法強制性規范，例如禁止公務員從事營利性活動的立法目的，一方面是立足于保障公務員制度的角度，要防止公務人員將手中的公權力作為謀取個人利益的工具，破壞公務員形象和公務員隊伍的紀律性和廉潔性；另一方面是立足于市場經濟秩序的角度，要防止公務人員直接利用自身既有權力或者間接利用他人手中的公權力為企業謀取不正當利益，破壞市場競爭的平等性和公正性。無論從哪方面看，這一禁止性規定都是為了維護國家利益或社會公共利益，當屬公法屬性的商法強制性規范。對于規避強制性規范騙取商業上的優惠政策的行為，直接指向規避國家稅費和行政審批制度，當然也屬于公法屬性的商法強制性規范。那么，違反公法屬性的商法強制性規范的法律后果，應當只追求他們的行政責任和刑事責任，不必認定內部委托持股協議無效。但是，對于規避強制性規范的行為，無論是公法屬性的還是私法屬性的，都應當認定在私法上無效。從制定法的角度來看比較簡單，我們可以直接援引《合同法》第52條的規定：以合法形式掩蓋非法目的的，合同無效。商法中的避法行為具有更強的復制性和傳染性，如果不對避法行為采取更為有效的反規避，這些避法手段很有可能在商事領域廣泛的傳播來開，其對強制性規范權威的威脅比違法行為更大。

按照《合同法》第58條的規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。由于合同無效所發生的恢復原狀的效力，所以有人主張，隱名投資人的出資仍應返還給其本人，但法院也可經公司其他股東請求，通過拍賣或者其他股東認購等方式確定替代該隱名出資人的新公司股東。拍賣或認購款歸隱名合伙人，但不得超過其原始出資額，否則有縱容行為人通過非法行為不當得利之嫌，超出原始出資額的部分應當收歸國家所有。［4］在目前的司法實踐中，法官們也是這樣處理的：如協議存在違反法律法規的禁止性規定的情形，應認定該類合同無效，且如果上述合同為無效合同，則隱名投資人主張顯明的基礎和依據已不存在，對于其股東資格的確認更無從談起，二者之間的法律關系僅應為一般債權債務關系。［5］但筆者認為，對于商法強制性規范的避法行為，在私法效果上應當貫徹商法的嚴格責任原則，具有一定的懲罰性，不應是私法無效后的恢復原狀，而要強制避法行為者轉讓其股份，并將認購款收歸國有。因為商事責任與民事責任有很大不同：民事救濟的主要目的在于回復當事人正常利益狀態，而商事救濟則在此基礎上強化對商事秩序的維護。基于商事違法者可能在更大的范圍內，給更多的或不特定的主體造成商事秩序的損害，且無法通過一般的個別補償辦法來彌補，因此，就必須在要求商事違法者盡量補償私人成本的同時，對其予以懲戒和處罰，使其承擔“懲罰性責任”。［6］

從必要性的角度來看，應回到“內部協議”形成過程中涉及的“利益流動”的四個階段。規避強制性規范的行為人，首先要衡量第（一）階段規避行為帶來的不法利益和第（二）階段避法行為暴露后的否定性后果帶來的損失，這兩部分是比較確定、易于被當事人預測、計算的因素，而且避法行為的不法利益是必然的，而行為暴露后的否定性后果則是或然的，不一定發生的。在這一情況下，第（三）階段“內部協議”所帶來的法律糾紛問題就成為一個重要的不確定因素，避法行為人無法確定其是否發生，它是典型的風險因素。所以，避法行為的當事人行動時，考慮最多的就是法律糾紛問題，他們最為擔心的就是“搬起石頭砸到自己的腳”。如果保護“內部協議”在一般意義上的債權債務關系，實際上是傾向于保護隱名股東的，就算是發生了股權法律糾紛，他們也可以通過轉讓股權的方式收回出資，這就使得隱名股東不再擔心因為“內部協議”產生的法律糾紛，而掛名股東則情況就慘淡的多，只能甘當隱名股東的傀儡，“內部協議”關系比較穩定。如果不保護“內部協議”在一般意義上的債權債務關系，而是采用具有懲罰性的收歸國有，則隱名股東就不敢輕率采取避法行為了，因為掛名股東手里也掌握了一定“資本”，足以威脅到隱名股東可能收不回投資。這種情況下，“內部協議”的關系就變得很不穩定起來，隱名股東擔心掛名股東不受控制而損失投資，掛名股東會在很大程度上可以威脅、震懾到隱名股東。“內部協議”關系越不穩定，就越有可能將避法行為暴露出來，當事人也就越不傾向于選擇避法行為。

從合理性的角度來看，如果將“內部協議”單純按照無效合同恢復原狀處理，返還避法行為者的最初出資，則避法者在私法效果上沒有什么損失，還可能因為往年的利潤分配而獲得收益，甚至收益頗豐，而在公法責任上，例如《公務員法》規定的警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等違紀處分根本無法懲罰到避法行為的不法利益。這樣，隱名投資行為即便是“東窗事發”，在私法效果上也是成功的投資，不懲罰其行為就相當于保護了其利益。因此，對于作為避法手段的“內部協議”不能當作是一般的合同關系去處理，無效制度的力度還不能遏制住避法行為的發生，應當采取更為嚴格的、更具有懲罰性的措施。

其次，由委托持股協議發展而來的公司的設立行為是否有效。有法官認為：盡管在外觀上并不違法，但其實質往往是違反法律強制性規定的，從合同法角度來說，屬于第52條規定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同，應當認定無效。出資合同一旦認定無效，則公司設立行為無效，發生法人人格消滅的法律后果。規避法律的隱名股東及明知違法事實的其他股東當然喪失股東資格。［7］因此，這種因為出資合同無效而導致公司設立行為無效的做法是不妥當的。內部持股協議作為出資合同的一部分與公司設立行為之間是“原因行為”和“結果行為”的關系，這類似與物權行為與債權行為、票據基礎行為與票據行為、委托行為與代理行為之間的關系，這就存在一個“有因性”和“無因性”的選擇問題。如果主張公司設立無效，法人人格消滅就是一種“有因性”的處理方式，因為原因行為的瑕疵而導致結果行為無效是具有“潔癖傾向”的法律選擇，更適合孤立的法律行為和靜態的法律關系。而商事交易恰恰相反，商行為具有連貫性、延續性的特點，法律關系更是動態的，而且還是迅捷的動態過程，否定公司設立的效力，無疑會造成市場秩序的不穩定和交易關系的動蕩。

最后，公司設立之后所發生的與不特定第三人的交易關系是否有效。這類關系可以分為兩種情形：一是股東與不特定第三人之間的關系，例如顯名股東擅自將自己持有的股權轉讓給第三人等；二是公司與不特定第三人之間的關系，例如公司在經營過程中與其他主體發生的債權債務關系等。對于公司與不特定第三人之間的關系比較好處理，本文在第二個問題中已經堅持公司的設立行為與出資行為相分離的無因性原則，這就保證了公司是合法存續的法人，其與不特定第三人之間的債權債務關系只要是合法有效的，就會受到法律保護。其原因有兩點：第一，商事交易的連貫性和迅捷性使得我們要把交易安全置于重要地位和考慮問題的出發點，因此交易第三人的利益要受到優先的保護；第二，隱名股東和顯名股東的持股協議是不對外的“內部協議”，在貫徹公示原則的商法領域，內部協議都不具有影響交易第三人利益的法律效力，更何況這個內部協議還是一個避法行為，更不應該對善意第三人發生效力。

三、商法強制性規范的反向規避

常態的法律規避，都是當事人通過“內部協議”的方法呈現出一種合法狀態，使得商法強制性規范得不到適用，當事人就可以因規避強制性規范而受益。除了常態之外，還存在一種比較特殊的商法強制性規范法律規避的存在樣態：當事人首先實施違反商法強制性規范的行為，然后通過援引商法強制性規范的規定來否定私法效果，從而獲得利益。這種避法行為多存在于一方為商主體、一方為民事主體的混合商行為中，而且多由商主體實施。對于這種通過援引商法強制性規范而獲益的法律規避問題，筆者稱其為商法強制性規范的“反向規避”。

對于預售商品房合同，《城市房地產開發經營管理條例》第23條規定，房地產開發企業預售商品房，應當符合下列條件：已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。對于違反強制性規范的法律責任，第39條規定，違反本條例規定，擅自預售商品房的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處收取的預付款1%以下的罰款。《城市房地產開發經營管理條例》中的法律責任主要是行政責任。對于商品房買賣中的私法問題，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售許可合同，應當認定無效，但在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。第9條規定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償損失：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛商品房預售許可證明。

房地產開發企業違反預售商品房應當取得商品房預售許可證明的，要承擔行政責任和民事責任：行政責任沒收違法所得并處預付款1%以下的罰款，民事責任是認定合同無效，返還預付購房款及利息，并支付不超過已付購房款一倍的損失賠償。以上法律規范看似完備，但結合我國房地產發展的現狀可知其中尚存在許多問題。近年來，我國房價上漲速度極快，短期內房價上漲數倍的情況在我國很多城市都是很常見的現象，這時，房地產開發企業就開始從反向理解上述的法律規范：在房地產項目開發之處，開發商急需項目建設資金，就在未取得商品房預售許可證明的情況下，預售商品房獲得建設資金，待交房期限將至，又以未取得商品房預售許可證明為由，主張預售合同無效。此時，由于該樓盤價格上漲數倍，即便是扣除行政處罰和返還已付購房款、利息及已付房款的一倍賠償外，房地產開發企業按現價銷售，還是有利可圖的。建設期間，房價上漲速度越快，房地產開發商越有可能嗣后主張預售合同無效，而再次通過現房市場出售。這就形成了商法強制性規范的反向規避問題，即通過主張適用商法強制性規范而獲得利益。之所以會出現商主體利用商法強制性規范的反向規避，核心問題是最高人民法院的司法解釋否認了合同的私法效力。因為預售合同無效，購房者就無法主張繼續履行，雖然說能夠返還已付房款、獲得利息以及一倍的損失賠償，但從現實意義來講，還是開發商受益、購房者受損。

這類反向避法行為基本上都出現在一方為商主體，一方為民事主體的混合商行為中，而且都是發生在公法屬性的商法強制性規范影響到私法效力的情況下。從本質上講，這種反向規避的成因有二：一是公法屬性的商法強制性規范影響到私法行為的效果；二是混合商行為中，商主體一方利用優勢地位，尤其是信息的不對稱實施法律規避。

首先，按照強制性規范的立法目的和保護的利益屬性來區分公法屬性的商法強制性規范和私法屬性的商法強制性規范，并區分不同的法律責任。上例中提到的商品房預售需要取得預售許可證明的規定，實際上是國家對房地產這一特殊市場的監管要求，旨在加強對城市泛地產的管理和房地產市場秩序的維護。預售許可證明的有無，與開發商和購房者之間的預售合同并沒有實際的利害關系，預售合同完全符合私法對于合同成立及有效的法律要求，不應受到預售許可證明的影響。未取得預售許可證明而銷售的行為，是開發商違反了它對國家監管當局的義務，只應承當行政責任這一公法責任。因此，只要貫徹區分不同屬性的強制性規范的不同法律責任，就可以在根本上防止商法強制性規范的反向規避問題。

其次，除了不區分不同屬性的強制性規范的法律責任外，這類反向規避的另一個重要原因是在混合商行為中，交易雙方的交易能力是不對等的，致使具有優勢地位的商主體易于利用信息優勢，進行商法強制性規范的反向規避。房地產開發企業作為專門從事房地產開發的商事主體，是房地產市場的主要參與者，更是國家對房地產市場監管的對象，對于這一領域的商法強制性規范是最為了解的，甚至可以說是這類法律規范的專家。而購房者作為消費者則弱勢的多。他們對于產品工藝技術、內在品質等針對現實產品的信息匱乏已經是一個事實，這些方面的信息不對稱是現實性的，無法改變的。而我國立法中眾多的用公法屬性的商法強制性規范來否認私法效果的做法，更是讓信息缺乏的消費者雪上加霜，使消費者還要承擔因為法律信息缺乏而可能遭受的法律風險。這類規范在一定程度上可以說是為消費者留下的“規范陷阱”，在混合商行為中，作為消費者一方或許可能了解到一些基礎性的交易規范，但是絕不應該苛求消費者一方如同專業人士那樣，了解有關交易的具有監管功能的公法屬性的商法強制性規范，由其是這一法律規范還可以成為認定合同無效的法律依據就更不合理了。

綜上，商法強制性規范的反向規避行為，是商人一方憑借其對法律規范的認知優勢，利用公法屬性的商法強制性規范導致私法無效的不當規定而謀取利益的行為。杜絕這種反向規避的措施就是要區分不同性質強制性規范的法律后果，對公法屬性的商法強制性規范單純課以行政處罰，而不必認定私法行為無效。

［1］李雙元.國際私法（沖突法篇）［M］.武漢大學出版社，2001.

［2］淡樂蓉.論民事法律規避行為［J］.青海師范大學學報（哲學社會科學版），2004，（06）.

［3］梁慧星.民法總論［M］.法律出版社，2004.

［4］薛啟明.有限責任公司隱名股東法律問題試析［J］.山東審判，2007，（03）.

［5］常潔.隱名股東的資格確認［J］.劉蘭芳.新公司法疑難案例判解［C］.法律出版社，2009.

［6］樊濤.商事責任制度的獨立性探析［J］.河南社會科學，2007，（06）.

［7］劉洋.有限責任公司隱名股東的資格確認應以出資意思表示一致為依據［J］.劉蘭芳.新公司法疑難案例判解［C］.法律出版社，2009.

（責任編輯：王秀艷）

Legal Evasion of Mandatory Norm in Commercial Law

Zhang Qiang

Evasion of mandatory norm in commercial law has two characteristics：the parties is professional and the method can be repeated and spread easily.It can be divided into two different forms：forward evasion of law and reversed evasion of law.As to the former，the parties evade the mandatory norm in commercial law by inner－agreement，which is the common form of evasion.The latter exists in the mixed commercial behavior，by which the commercial subject require applying mandatory norm in commercial law to negate the effect of private behavior and obtain unlawful interests.The reversed evasion is a covert method.

mandatory norm in commercial law；evasion of law；reversed evasion of law

D923

A

1007－8207（2011）08－0110－05

2011－6－23

張強 （1981—），男，山東濟南人，復旦大學法學院民商法專業博士研究生，研究方向為比較商法。

本文受復旦大學法學院2011年度專項科研經費資助。