由一則案例評析表見代理的適用

□ 莊紅蕾

（連云港職業技術學院，江蘇 連云港 222006）

由一則案例評析表見代理的適用

□ 莊紅蕾

（連云港職業技術學院，江蘇 連云港 222006）

表見代理制度的建立，必須以善意為基礎，是以犧牲本人的利益為代價而維護交易安全。表見代理是無權代理的例外，是一種特殊的有權代理。表見代理不能夠輕率地被認定成立，否則，將會破壞交易安全。表見代理的成立不以本人有過失為要件。適用表見代理制度，關鍵是確定相對人相信行為人有代理權之理由是否成立、理由是否充分。法官如何判斷 “相對人有理由”，應當綜合考慮當事人訂立合同的目的、合同基礎、交易對價、交易規則和交易習慣、相對人的審查義務等多種因素予以分析認定。必須要衡量相對人訂立合同時的主觀狀態，有沒有過失，是不是善意。

表見代理；理由；代理權；過失

我國合同法第49條以極其簡潔的文字對表見代理作了規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”

對于相對人的“理由”，合同法并未列舉成立表見代理的種種法定事由，這無疑為法官自由裁量權提供了廣闊的空間，同時也對法官適用法律的能力提出了更高的要求。在訴訟實務中，有很多判決存在究竟是表見代理還是無權代理的爭議。判決結果不僅對本人、相對人的利益有直接的利害關系，還會影響到公眾對法律公正的信仰。公平解決當事人之間的糾紛，合理適用表見代理制度，關鍵是確定相對人相信行為人有代理權之理由是否成立、理由是否充分。本文試結合具體的案例，對我國表見代理制度的適用進行探討。

一、案例評析

案情：被告潘某與簡某原系夫妻關系，二人于1999年12月22日登記結婚，2003年11月4日，潘某購置尼桑陽光轎車一部，車價款為172800元，登記車主為潘某。2004年4月2日，潘某與簡某協議離婚，離婚協議中寫明：財產分割完畢，無爭議。2005年11月5日，原告董某與被告簡某簽訂購車協議書，約定潘某（甲方）將該車賣給原告（乙方），約定總價款為108000元，簡某作為代辦人簽字并代表潘某簽字。當日，原告董某向簡某支付全部車款，被告簡某向原告董某交付了下列材料：車輛購置稅繳稅收據、車船使用稅完稅證明、購車發票、機動車行駛證，并向原告交付潘某身份證原件于原告，同時簡某還向原告董某出示了其與潘某婚姻關系存續證明及潘某的戶口本。2005年11月10日，原告持簡某給付的潘某身份證被公安機關扣押，經核驗，該身份證系偽造。后原告找到被告潘某要求辦理車輛過戶手續，遭到潘某拒絕。原告請求被告潘某協助原告辦理車輛過戶手續。另外法院還查明，被告潘某曾分別于2004年4月24日、2005年11月10日分別向昌平公安分局報案稱其妻開走其所有的尼桑陽光牌轎車，至今未還，公安機關認為簡某的行為不屬于犯罪行為，沒有立案。

二審法院經審理后認為：訟爭車輛系在潘某與簡某婚姻關系存續期間購置，該二人在離婚時未對該車的歸屬做出明確處理，故該車應屬于潘某與簡某的共有財產。簡某以代辦人的身份與董某簽訂了以潘某為賣方的車輛買賣協議。在簽訂協議的過程中，簡某向董某交付了訟爭車輛的購置稅繳稅收據、機動車行駛證、車船使用（牌照）稅完稅證、購車發票等相關手續，并提供了其與潘某的婚姻關系證明及潘某的身份證，用以證實其與車主的關系，并向董某實際交付了訟爭車輛。作為買受人，董某在接受上述車輛、相關手續及簡某提供的婚姻關系證明和身份證件之后，有理由相信簡某具有出賣該車的代理權，車輛買賣協議有效，雙方應當履行該協議的內容。［1］

筆者認為，這個案例適用表見代理制度欠妥。理由有以下幾點：

⒈事實認定有誤。法官查明在簡某與董某簽訂車輛買賣協議之前簡某與潘某已離婚，離婚協議中寫明：“財產分割完畢，無爭議”。既然如此，車輛理應是原登記車主潘某的個人財產。二審法官卻認定在離婚時二人未對該車的歸屬做出明確處理，該車屬于潘某與簡某的共有財產。

⒉董某的理由不充分，董某不屬于善意相對人。要盡到什么樣的注意義務，才算是有充分理由相信行為人有代理權，⑴董某作為汽車的買方，知道或者應當知道汽車要完成物權的變動，必須經過登記，只有經過了登記，所有權才能完成移轉。如果董某提出將車輛過戶作為付清全款的條件，那么就不會走到起訴要求潘某配合辦理車輛過戶這一步了。董某在與簡某簽協議的當天，就向簡某支付了全部車款，這種做法是很輕率的，不符合交易習慣，未盡到謹慎交易之必要注意。⑵董某在與簡某訂立合同時并沒有考慮汽車是夫妻共同財產還是潘某的個人財產，對標的的性質不明確。我國婚姻法第19條規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有，但如果夫妻雙方沒有約定或約定不明的，仍歸夫妻共同共有。在訂立合同時，董某應該知道存在兩種可能性，即：如果汽車是個人財產，簡某是否獲得潘某的授權；如果是共同財產，簡某是否與潘某協商達成一致意見。在當今通信發達、交通便利的條件下，相對人完全可以了解本人的真實意思。顯然，董某在對標的性質認識方面、在對本人意思了解方面疏忽大意，缺乏善意。

二、法官如何釋法

該案審理側重保護相對人的利益，與我國表見代理制度的設計以及法官如何釋法有關。

⒈表見代理構成要件的爭論。從立法選擇到訴訟實務中始終存在表見代理構成要件的爭論。爭論的焦點在于表見代理是否以本人有過失為條件。形成了兩種主要的觀點：

⑴“單一要件說”，即“表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理。”［2］

⑵“雙重要件說”。在國內，這一學說首先由尹田先生于1988年提出。［3］“雙重要件說”的基本觀點是，表見代理的成立必須同時具備兩個條件：須本人以自己的過失行為使相對人確信代理人有代理權；第三人不知也不應知代理人無代理權。［4］

⒉表見代理的成立不以本人有過失為要件。我國合同法規定的表見代理最終采用的是前述 “單一要件說”。表見代理的特征是：第一，行為人無代理權。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后與相對人訂立合同。第二，善意相對人有理由認為行為人具有代理權。第三，表見代理直接對本人產生效力，不需要本人追認。

筆者也同意“單一要件說”。首先，“雙重要件說”主要考慮的是維護交易安全可能撼動公平之根本原則，危及無過失的本人的利益。假設行為人僅僅憑偽造的本人印章、介紹信等，以本人的名義與相對人訂立合同，顯然本人無過失。即使相對人無法鑒別真偽，按照交易慣例相對人仍有義務通過其他方式審查行為人是否獲得本人授權。相對人疏忽大意或過于自信，有過失。故不成立表見代理。針對相對人認為行為人有代理權，本人在訴訟中，完全可以提出抗辯，攻擊主張表見代理的相對人所持理由之正當性，舉證證明相對人為惡意或者有過失。法官只有在認定相對人有充分理由相信行為人有代理權的情形下才能適用表見代理制度。如果本人認為因承擔表見代理之責任受到損害，有權向行為人主張侵權責任。若相對人明知行為人無代理權仍與其實施民事法律行為，造成本人損失的，行為人與相對人對本人負連帶賠償責任。再者，既然相對人有充分理由認為行為人有代理權，表見代理就應當成立。如果同時還要求本人有過失，豈不意味著即使相對人有充分理由也無效嗎？這是不符合邏輯的。最后，表見代理法律關系通常是合同關系，法院判定某一合同的訂立是否構成表見代理，應當是因為相對人主張有理由相信行為人有代理權。如果相對人主張本人有過失，或者法官主動探究本人有無過失，就是審理侵權糾紛了。

當然，訴訟后的救濟總是遲延的，增加成本的。本人在訴訟中對行為人的抗辯，也只是有助于法官查明事實。從根本上來說，協調本人利益與相對人利益沖突的有效途徑是判決的公正，這取決于法官對表見代理的理解，以及法官對相對人所持理由的判別能力。

⒊相對人的什么理由才能成立、才是充分的，司法實踐中法官如何判斷“相對人有理由”。我們應當綜合考慮當事人訂立合同的目的、合同基礎、交易對價、交易規則和交易習慣、相對人的審查義務等多種因素予以分析認定。必須要衡量相對人訂立合同時的主觀狀態，有沒有過失，是不是善意。必須要考慮相對人是否知道或應當知道行為人無代理權。表見代理制度的建立，是以犧牲本人的利益為代價而維護交易安全的，必須以善意為基礎，否則會引發行為人與相對人惡意串通而損害本人利益的道德風險。通常，以下幾種情況不能認定為表見代理：

⑴行為人持非本人發出的身份證、機動車行駛證等證件，實施民事法律行為。由于身份證、機動車行駛證等具有專屬性，在沒有其他事實的情況下，相對人無理由相信行為人有代理權。行為人從事的民事活動，屬于無權代理行為，不應認定為表見代理，其后果由行為人自己承擔。

⑵夫或妻一方行為人作出的處分房產、汽車等重要處理決定。共同共有大多發生在互有特定關系人之間，較為典型的是基于夫妻關系而發生的夫妻共同財產關系。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第17條規定：“夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的，因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定；夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做出重要處理決定的，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”結婚證明、戶口本只是相對人相信行為人有代理權的理由之一，但不是充分理由。對于夫或妻一方行為人作出的處分房產、汽車等重要處理決定，相對人有義務了解待處分的財產是個人財產還是共同財產，有義務了解本人的真實意思，了解某一重要處理決定是不是財產共有人的一致意見。

⑶僅有身份關系的不構成表見代理。實務中經常出現因父子、兄弟等特殊身份關系而對外形成的代理糾紛。父與子、兄與弟等都是獨立的民事主體，在事先無授權、事后無追認的情況下，一方以另一方名義實施的民事行為，屬于無效代理。

根據我國合同法，表見代理有四種類型：⑴授權表示型。本人向特定的或不特定的相對人表示委托行為人為代理人，但事實上并未授權。⑵權限逾越型。本人雖對行為人的代理權作了某些限制，但相對人不知道也不應當知道。⑶權限延續型。代理權終止后行為人仍實施代理行為，本人未向相對人或不特定的人發出通知或公告。⑷授權不明型。我國民法通則第65條第3款規定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任”。此規定即是成立此類型表見代理的法律依據。該規定還明確了被代理人與代理人之間的法律關系。

三、表見代理價值取向的把握問題

⒈尊重相對人的選擇權。我國民法通則第66條第1款規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”合同法第48條第2款規定：“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未做表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式做出。”對待這兩個法條之間的沖突，當然還是以新法優于舊法，特別法優于一般法方式解決。對于相對人而言，合同訂立之后，存在著主張表見代理和主張無權代理的選擇權，只能選擇其一。一方面，相對人在主張了表見代理之后可以放棄表見代理的請求，而行使撤銷權，不再要求本人承擔合同責任，僅僅只是要求行為人承擔損害賠償責任，這種選擇是完全合理的。相對人放棄了其信賴利益，法律應當尊重這種選擇。況且這種選擇并沒有損害本人的利益。如果相對人不請求本人承擔合同責任，而請求行為人承擔侵權責任，則可以認為相對人已經放棄表見代理的請求。另一方面，相對人在催告之后，無理由再主張表見代理成立。因為，既然相對人向本人發出催告，說明其不相信行為人有代理權。

⒉協調“動”的安全與“靜”的安全。我國合同法引進表見代理制度的出發點在于保護善意第三人，保護交易安全。所謂“交易安全”，不只是“動”的安全，還有“靜”的安全。所謂“靜”的安全，如鄭玉波先生所言，“乃對于吾人本來享有之利益，法律上加以保護，不使他人任意奪取，俾得安全之謂，此種安全之保護，系著眼于利益之享有，故亦稱‘享有的安全’或‘所有的安全’”。［5］（p710）所謂“動”的安全即財產流轉的安全。這兩種安全理應都受到法律平等保護。“動”的安全與“靜”的安全是緊密聯系的，“靜”的安全往往是之前“動”的安全的結果。保護“所有的安全”其實也是保護財產流轉的安全。兩種安全在某些情況下還可能會發生沖突。如何處理沖突，在什么情形下才有必要犧牲本人利益。我們應當認識到表見代理只是無權代理的例外，是一種特殊的有權代理。表見代理不能夠輕率地被認定成立。否則，將會破壞交易安全，使得所有權人總是處于不安狀態，而這并不符合正常的經濟生活秩序的要求。上述案件的審理意見是相對人有理由認為行為人有代理權，其實，就是造成本人的權益因為相對人的輕率、疏忽而受到損害。

［1］張甍.該案應當適用善意取得還是表見代理［EB/OL］.中國法院網http： /www.chinacourt.org/html/article/200711 /02 /272789.shtml.

［2］章戈.表見代理及其適用［J］.法學研究，1987，（06）.

［3］尹田.論表見代理［J］.政治與法律，1988，（06）.

［4］尹田.我國新合同法的表見代理制度評析［J］.現代法學，2000，（05）.

［5］鄭玉波.民商法問題研究（一）［M］.臺灣三民書局，1980.

（責任編輯：徐 虹）

Comment on a case by the application of agency by estoppel

Zhuang Honglei

Apparent system is established，at the expense of himself at the expense of the maintenance of transaction security，must be based on good faith.Apparent agency is not entitled to an exception to the right is a special agent.Agency by estoppel can not be found lightly established.Otherwise，it will undermine the safety of transactions.The establishment of Apparent fault is not in my element.For Apparent Agency，the key is to determine the relative behavior of people who believe the agency of the reason is established or justifications.Judge how to determine “if it was reasonable” mean？Should be taken into account the purpose of the parties entered into a contract，contract basis， transaction price，trading rules and trading habits，relative obligations of the review identified a number of factors to analyze.Must be entered into the contract measure of the relative subjective state，there is no fault，is not good.

Apparent；reasons；agency；fault

D923.1

A

1007－8207（2011）08－0103－03

2011－04－015

莊紅蕾 （1966—），女，江蘇連云港人，連云港職業技術學院公共管理系副教授，研究方向為法學基礎理論。