特殊行業怎樣合法留人

　　案例一
　　
　　桑先生是一名飛行員，因覺得航空公司對自己的待遇不公遂提出辭職，但被公司拒絕，雙方協商不成只得對簿公堂。近日，北京市順義區人民法院開庭審理了這起勞動糾紛。
　　桑先生訴稱，其在航空公司已工作了近20年，一直兢兢業業。但公司卻多次違反約定無故拖欠工資和獎金，未按法律規定發放節假日加班費，無故降低飛行基數等。桑先生認為公司的這些行為在經濟上對其造成了巨大損失，感情上造成了極大傷害。鑒于此，2010年12月29日桑先生向公司提出解除勞動合同，但公司不同意，也沒有提出任何解決方案。2011年1月又停發了桑先生的工資和各項福利待遇，使其失去了生活來源。
　　桑先生對雙方勞動爭議仲裁裁決的部分內容不服，訴至法院，要求公司補發工資、待遇差額、獎金，并支付2008年10月的工資，以及2009年2月至2010年2月的補充養老保險等。
　　航空公司辯稱，公司與桑先生至今沒有解除勞動關系，雙方仍有繼續履行勞動合同的基礎。且公司已經全額發放桑先生的工資及飛行待遇等，故不同意桑先生的訴訟請求。
　　目前本案正在進一步審理中。
　　
　　案例二
　　
　　2009年中超聯賽結束之后，包括孫吉在內的申花隊數名球員沒能從上海申花那里拿到屬于自己的全額年薪。這些球員稱，2008年申花、聯城合并后，實行“組合”勞動合同制，球員手中有一份與申花簽訂的勞動合同，月薪在1萬元上下；另有一份合同，系與申花的關聯公司、即實際投資人所控制的香港U.CITY公司簽署，主要約定訓練及出場津貼等內容。只是當初在簽好這份合同之后，申花方面以俱樂部要蓋章為由收了回去，之后就一直沒有還給球員。
　　在仲裁合議庭上，針對上海申花的這種“組合”合同的做法，律師出示了孫吉與申花2002年至2007年期間簽署的合同和工資賬單，證明他每年總收入在98萬元至130萬元之間，身為國腳級的申花主力，不可能在2009年接受一份月工資僅1.32萬元的合同。孫吉認為自己的薪酬拿少了，遂要求勞動仲裁。
　　孫吉表示，在這套“組合”勞動合同中，其實很容易看出他與申花的關聯公司不存在勞動關系。原因很簡單，就是他自始至終都在為申花踢球。他認為，他為了申花付出了100％的勞動，但換來的卻是申花15％的勞動報酬，剩余85％的勞動報酬要向關聯公司索要，這顯然有失公允。
　　對于此案，浦東新區勞動仲裁委做出裁決，上海申花需向孫吉支付2009年度訓練津貼及出場赍74.8萬元。對孫吉申請要求申花支付拖欠工資100％的賠償金76萬余元的請求不予處理。上海申花與孫吉均表示異議，并向浦東新區法院提起訴訟。
　　
　　案例點評
　　
　　案例一是一起關于飛行員跳槽的勞動糾紛。
　　單從有關法律法規的規定來講，員工跳槽屬于勞動者單方解除勞動合同，除非用人單位有過錯，或者勞資雙方簽有服務期協議，否則，原則上員工只需要提前三十天書面通知用人單位，無需任何理由，即可解除勞動合同。也就是說，勞動者依法擁有辭職權，用人單位卻沒有否決權。對于勞動者的辭職行為，用人單位只能考慮通過各種其他方式來留下勞動者，而不能以不同意勞動者辭職為由，否定勞動者的辭職行為。
　　當然，如果勞資雙方因為辭職問題引發糾紛，尤其是像案例一中這種情況，飛行員認為已經提出辭職，而航空公司認為尚未解除勞動合同，那么根據“誰主張，誰舉證”的原則，飛行員桑某須舉證證明其已經向航空公司提出過書面的解除勞動合同通知，否則將無法被認定雙方勞動關系已經解除。至于工資、福利的主張，其中的補充養老保險并不屬于法定福利，除非桑某有證據證明該航空公司向其承諾過會為其繳納補充養老保險，否則也是很難得到法院的支持。
　　案例二則是關于球員與俱樂部之間的勞動報酬糾紛。
　　勞動報酬一直是勞動爭議案件產生的主要原因。勞動者提供勞動，用人單位向勞動者支付報酬，這從法律角度和情理角度都是天經地義的。然而現實當中，由于種種原因，很多用人單位總是千方百計拖欠、克扣勞動者的勞動報酬。
　　案例二中，俱樂部將球員的勞動合同一分為二，跟俱樂部的勞動合同月薪只占到工資總額的15％，剩余的通過關聯單位支付。這在實踐中，有不少用人單位也是這么操作的，而且在簽訂合同的時候，還會有很多的理由讓員工接受，那就是降低個稅、降低社保扣繳額等，此時員工也比較容易接受。殊不知，一旦真的這么簽了，將來就可能碰上案例二中的那些球員所碰到的情形。
　　另外，勞動報酬糾紛中，總是會涉及到一個額外補償和賠償金的問題。在這個問題上，很多單位感到比較茫然，搞不清楚國家法律法規的規定到底如何。其實，25％的額外補償金出自《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條，是沒有其他條件限制的，只要出現無故拖欠、無故克扣工資的情形，單位就得向員工支付的。而50％—100％的賠償金則來源于《勞動合同法》第八十五條，根據該條款規定，要想獲得50％—100％的賠償金，除了出現無故拖欠、無故克扣工資的情形，還得是勞動行政部門責令限期支付，逾期不支付的。案例二中，仲裁委不支持球員100％的賠償金，應該是球員無法舉證證明勞動行政部門曾就此欠薪問題要求俱樂部限期補發。
　　
　　延展評析
　　
　　在勞動法領域，飛行員、球員、演員等特殊勞動群體，一直處于法規邊緣的尷尬境地。很多在一般企業通行的法律規定，在這些特殊行業卻很難真正得到落實，因為一旦在這些特殊行業實行勞動法的有關規定，這個行業本身將會出現比較大的不穩定性，這些行業的單位自然是極力反對的。
　　就以飛行員為例，據民航總局統計，截止2010年，中國航空運輸機飛行員缺口達到6500名，而我國目前每年培養的飛行員只有600名到800名。而培養一名飛行員，又至少需要6年的時間，并投入數十萬乃至數百萬的培訓資本。在這樣的實際背景下，很多航空公司不得不采取多種方式，限制飛行員的辭職行為。不同意飛行員辭職，就是一個常見的處理方式。
　　去年曾看到另外一起飛行員與航空公司的勞動糾紛，那起糾紛里，航空公司在飛行員離職后三四年時間里，拒絕為該飛行員辦理有關檔案轉移手續。而由于飛行員工作的特殊性，沒有技術檔案、健康檔案、人事檔案、飛行執照等檔案手續，飛行員是不能駕駛飛機飛行的，這就導致了該飛行員雖然找到了新單位，但卻長期無法飛行。
　　其實，不管是拒絕飛行員辭職，還是扣留飛行員的檔案手續，都屬于違法行為。不管飛行員的工作性質有多么特殊，飛行員跟航空公司之間建立的終究是勞動關系，應當受勞動法調整。所以，從法律上來講，航空公司是不能采用上述做法來限制飛行員的自由流動的。
　　然而，航空公司也是一肚子苦水，由于受到教學資源、體制等多方面的限制，我國飛行員數量一直沒有很大的突破，飛行員一直處于供不應求的狀態。在這種情況下，留住優質的飛行員就成了航空公司必須考慮的問題。
　　其他幾類行業，情況也大致如此。一個俱樂部要想賺錢、要想長久發展，就要贏球，而要贏球，技術過硬、經驗豐富的球員就起著非常重要的作用，于是球星就成了各個俱樂部爭搶的對象。同理，明星演員也是各個娛樂公司爭搶的對象。可見，在這些行業里面，大家關注的其實就是如何留住高端緊缺人才，以保證自身在人力資源上的競爭優勢，從而確保在市場上的競爭力。
　　
　　法律留人受到限制
　　
　　那么留住人才，不外乎以下幾種方式；
　　●法律留人：通過各種法律規定來留住人才；
　　●待遇留人：通過優勢福利待遇，吸引人才留下；
　　●心理契約留人：通過各種方式提高人才的認可度和忠誠度，讓高端緊缺人才死心塌地地留下。
　　這幾種方式里，待遇留人屬于跟別的單位“拼錢”的方式，在市場競爭愈趨激烈的今天，“拼錢”顯然屬于不太理智的行為。所以，這種留人方式只適合于針對個別特別優秀人才的時候才適用。
　　而心理契約留人，則需要通過改善工作環境、工作氛圍，提高公司發展與個人事業規劃的契合度，尊重個人的人格、個人的發展需求、個人的意見建議等，來提高人才對公司的認可度和忠誠度。而這些又不是一朝一夕能夠實現的，尤其是很多企業覺得這些都是虛的，不切實際，所以這種留人方式被很多單位忽視。因此，實踐中，用人單位用得最多的留人方式，還是法律留人。法律留人方式中，又包含了如下幾個措施：
　　●與員工簽訂無固定期限勞動合同；
　　●運用合同條款或規章制度限制員工的辭職權；
　　●約定“天價”違約金。
　　理論上來講，勞動自由原則是勞動法的一項基本原則，勞動者有權依照法定程序提出辭職而不受限制。但是，如果勞動者在與用人單位的勞動合同中有特殊約定，勞動者提前辭職則雖屬合法卻是違約，因此就要依據勞動合同的約定承擔違約責任。根據權利義務對等的原則，員工有權辭職，但同時也要承擔違約責任，需要賠償公司相應的違約金等經濟損失。
　　但是，從法律規定的角度來講，上述措施恐怕未必能夠得到法律的認可。
　　首先，員工有權依法辭職。根據《勞動合同法》的規定，員工只要履行了提前通知義務，就可以自由辭職，不受用人單位的干涉。限制員工辭職，顯然是違背了法律的規定，即使已經簽定可無固定期限勞動合同，也于事無補。
　　其次，《勞動合同法》對違約金問題進行了統一規范。根據規定，只有兩種情況才允許用人單位與員工約定由員工承擔的違約金：第一種情況是，用人單位提供專項培訓費用、對員工進行專業技術培訓并約定服務期的；第二種情況是，雙方約定競業限制的。同時，《勞動合同法》對于違約金的數額也規定了上限，即不能超過用人單位為員工的培訓所支付的實際培訓費用，并且，要求勞動者實際支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
　　就航空公司的情況而言，前期投入的大量培訓資本，幾年的經濟增長，至飛行員離職時，已經大量貶值，體現不出原有的投資價值。另一方面，六、七年的培訓時間，更不是用金錢可以衡量的損失。即使不斷被爆出的天價違約金，也不足以挽回公司的實際損失。違約金數額一旦受到限制，航空公司將更難保護自身的利益。
　　在這樣的法律規定下，要想通過高額違約金來留住人才，將難以實現。于是，部分用人單位開始跳出法律限制，想當然的采取一些措施，例如前面有提到的，員工辭職后，不給員工辦理離職手續，使其無法在新單位開展工作。這些措施已經與法律規定背道而馳，屬于違法行為，將會受到法律的嚴懲。因此，切勿將這些違法措施拿來作為留住高端緊缺人才的方法，那只會使得這些人才走得更快。
　　
　　多招并舉實現合法、有效留人
　　
　　在市場激烈競爭的今天，高端緊缺人才在企業發揮著無可替代的作用。可是，目前的法律環境又使得各企業在留人時有種“使不上勁”的感覺。如何在當前的法律環境下，留住高端緊缺人才，成為了用人單位必須解決的一個重點問題。
　　首先，用人單位應立足于招聘、培訓、薪資、福利、職業生涯規劃、企業文化等人力資源管理措施的全面改進。在目前的法律背景下，用人單位留人的核心策略應從“法律留人”向“心理契約留人”轉變。縮短人才培養周期，加大人才培養力度，開拓新的人才獲取渠道，充分做好人才儲備工作，讓緊缺人才不再緊缺，化被動為主動；架構更加合理、高效、靈活的薪酬結構與福利政策，保證薪資福利水平在行業內的一定競爭力；規劃企業發展愿景，建設更加強大的企業文化，統一價值觀；設計更加完善的員工職業生涯發展體系，為其提供較大的職業發展空間與成長機會，實現企業與員工的共同發展。
　　其次，國家相關法律規定的完善，亦是關鍵一環。《勞動合同法》對勞動者等弱勢群體做出傾斜保護無可厚非。但是，這種傾斜保護在促進社會普遍性平等的同時，不應當忽略特殊性的存在。航空業、體育界、文藝界等特殊行業中，高端人才的長期稀缺，是短時間內不可回避、無法解決的一大問題；飛行員、職業運動員、知名藝人甚至企業高管等高端緊缺人才，事實上已非“弱者”，如果法律仍強調對其予以普通基層勞動者般的傾斜保護，如果法律沒有給予用人單位一個留人的寬松環境，苛求“一步到位”的嚴格保護，最后的結果只能是拔苗助長，惡化就業市場，企業與企業之間的競爭變成了“挖人墻腳”的惡性競爭，這對提高勞動者素質和企業競爭力有百害而無一利，甚至會毀掉某些行業!
　　一些行業主管部門正試圖對此做出努力。比如，民航總局為了確保飛行隊伍穩定，維護用人單位和飛行人員的合法權益，在最新修改的《民航華東地區飛行人員流動管理辦法》中規定，在未仲裁或訴訟的協商階段，飛行人員的流動必須符合以下條件：(一)已經向現用人單位遞交了流動申請并已獲得同意；(二)擬用人單位和現用人單位已經協商一致、訂立同意飛行人員流動協議并對培訓費用的支付金額做出約定。同時，《管理辦法》還規定，飛行人員每年的流出比例需控制在本單位飛行人員總數的1％以內。但是，已經有專家、律師等對該文件的合法性提出了質疑。的確，行業主管部門的規定不能與國家大法——《勞動合同法》發生抵觸，行規不能大于法規。
　　針對上述這些情況，行業集體合同或許是解決這類問題最有效的方式之一。《勞動合同法》對集體合同進行了專項規定，在這一規定里，提到了一個行業集體合同的概念。在隨后各地出臺的有關民主與集體協商的法規中，也對行業集體協商進行了規范和明確。近兩年，在《企業工資條例》制定的過程中，不斷傳出各類新的規定，工資集體協商就是這部行政法規的亮點。為了提前準備應對這部新的行政法規，各地積極引導地方行業工會和行業企業代表進行集體協商，先是北京外資企業跟外企工會聯合會協商確定了北京外資企業最低工資標準，后是武漢市餐飲行業集體協商后簽訂《武漢市餐飲行業工資專項集體合同》。
　　在這樣的背景下，可否通過行業集體合同的形式，對上述幾個特殊行業當中的勞動關系管理進行規范?行業工會代表行業當中的所有職工，與行業里的企業代表進行集體協商，就大家關注的勞動報酬、勞動合同的解除、競業限制、培訓等問題進行溝通談判，最終確定一個雙方都能接受的規范機制。這既解決了合法性問題，又解決了現實可操作性問題。
　　然而，這一構想的局限性在于，根據《勞動合同法》以及《集體合同規定》的相關條文，集體合同的內容也不能違反法律的有關規定，而只能在不違法的前提下，進行相應約定。因此，通過行業集體協商簽訂行業集體合同的方式受制于有關法律法規的規定，也比較難以大展手腳，不少方面還是會受到一些限制的。可見，要想實現合法留人，還是得由全國人大制定法律或者授權國務院制定行政法規，對上述特殊行業的高端人才流動做出一些特別的規定，否則，在通過法律留人時，用人單位或多或少都會受到一些限制的。
　　綜上所述，要留住高端人才，法律留人只是一種方式，而且由于法律法規的限制，不宜作為主要的留人方式，用人單位應當將主要精力轉移到提高福利待遇、改善工作環境和工作氛圍、優化教育培訓J機制、建設企業文化、加強員工溝通等其他方面去，通過這些方面的加強，提高員工對公司的認可和忠誠度，從而留住高端緊缺人