增強案例指導制度有效性的路徑選擇

　　2010年8月3日，最高人民檢察院發布了《關于案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)，標志著我國檢察機關案例指導制度的誕生。理論界、實務界曾預言。該制度的實施將對規范執法、提高辦案質量、效率和效果，促進法律的統一正確實施起到積極作用。但是，從該制度實施近一年來的實際效果看，并不盡如人意。
　　一、案例指導制度在制度設計方面的缺陷和不足
　　一是制定的法律依據不充足，直接影響制度的效力來源和本身效力。該規定條文中并沒有闡明制定的法律依據，勢必直接影響制度的效力來源和本身效力。
　　二是制度的法律性質不明確，直接影響制度的效力范圍。它不是司法解釋，談不上是對法律的解釋。它是最高檢察機關的業務權威決策機構——檢察委員會通過的業務規范文件，應該在全國檢察機關有強制執行的效力，但是其文件中又在多個關鍵環節賦予該制度的酌定執行力。就該制度的內涵和外延看，雖名為檢察機關的一項制度。但其制度內容涉及其他機關，如公安機關、人民法院，也事關案件當事人的切身利益，更具有向社會宣傳法治、供法學研究的價值，因此其內部規范性文件的定位，一方面難當此重任，另一方面與制度本身應有的開放性和透明度不符。
　　三是指導性案例設定的類型范圍不夠科學，有些在實際操作上存在困難。建立案例指導制度的初衷，借用最高人民檢察院檢察長曹建明的話說是：“針對容易發生執法偏差的案件和不批捕、不起訴等重點環節，……規范自由裁量權的行使”。那么，就意味著并不是檢察機關所有業務領域都要建立該制度，而是有所取舍，選取其中最容易發生執法偏差的辦案環節。但是，《規定》將“職務犯罪立案與不立案案件”、“國家賠償案件”也納入其中，既不妥，有存在相當的實際操作困難，這方面的指導性案例很難產生，甚至不宜公布。
　　四是指導性案例的創制主體單一。雖然有利于國家法治的統一，但不利于調動省級檢察機關的積極性，也沒有充分考慮地方區域情況之合理差異。最高人民檢察院運用典型案例對其內部的司法實踐活動進行指導，是其職責使然，但是其下級各級檢察機關是否有權創設案例，值得研究。將最高人民檢察院和省、自治區、直轄市級檢察院作為指導性案例的創制和發布主體更為科學合理。因為如果僅僅由最高人民檢察院發布案例，其案例數量勢必少而精，那么案例的指導機會大大減少，不能滿足下級檢察機關的業務需要。如果將省級檢察院作為創制和發布主體之一，那么既可以有效避免因案例指導范圍狹隘，減弱指導功能的缺點，又能兼顧各地區經濟發展不平衡以及民族、風俗習慣等差異的國情和區情。當然，最高人民檢察院和省級檢察院發布的指導性案例應互相協調和配合，有所側重。對少數涉及闡明立法原意、彌補立法漏洞、統一執法思想，具有“準司法解釋”效力的案例，應當由最高人民檢察院統一發布：而對于絕大多數解決檢察工作中碰到的具體問題的案例。則應當由省級檢察院發布，并報最高人民檢察院備案審查，這樣既可以保證最高人民檢察院在指導性案例發布中的總閥門作用，防止指導性案例的濫用，又可以激發地方創制指導性案例的積極性。
　　五是指導性案例不具有強制指導力，直接影響制度的權威性和效力。《規定》第15條規定：“指導性案例發布后，各級人民檢察院在辦理同類案件，處理同類問題時，可以參照執行。”既然是“可以”，就意味著該制度只具有勸導性質，而不具有強制執行力。也即即使存在指導性案例，各級人民檢察院也可以不參照執行。相反，《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第八條卻規定：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”PLsbST6dHqPG0TUCY8Ewyg==另外，值得注意的是，《規定》第十六條又同時規定：“在辦理同類案件，處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經檢察長或者檢察委員會決定。”從而為各級檢察機關不適用指導性案例設置了程序性把關條件。目的似乎是為了減少檢察官隨意違背指導性案例的現象，賦予指導性案例以真正的約束力，從而保證案例指導機制的良性運行和預期效果。因此。該條的意旨與第十五條規定存在矛盾和沖突。
　　二、案例指導制度在實際運行過程中存在的問題和不足
　　案例指導制度在實際運行過程中存在的問題和不足，主要是發布的案例很少，制度影響力十分有限。目前，僅發布三個，分別是：施某某聚眾斗毆案、忻元龍綁架案、林志斌徇私舞弊暫予監外執行案：二是發布案例的格式體例并沒有嚴格按照《規定》要求，直接影響制度的權威性、有效性。產生這些問題的原因，一是對該制度的職能定位不清楚，與立法(包括司法解釋)、司法的關系不清晰，在立法(包括司法解釋)與司法之間究竟處于何種位置不明朗：與公安機關、法院的案例指導制度之間的關系、界限為何，如何進行有效銜接也不明確。二是對該制度重視程度不夠、宣傳力度不大，存在可有可無，無所謂的思想。三是制度本身與現行辦案方式、辦案習慣相左，如何將其有效切人、融人現有辦案模式，需要一個相當長的適應和轉變的時間和過程。
　　三、增強案例指導制度有效性的路徑選擇
　　(一)在立法上明確案例指導制度的法律地位及創制主體
　　應當由全國人大通過專門立法或修改法律的方式，明確案例指導制度在我國法律體系中地位和作用，并對其內涵、外延、適用的原則、程序、方式以及與立法、法律解釋之間的關系，作出一般性規定。
　　同時，考慮我國地大物博。并兼顧區域差異，有必要將指導性案例的創制權下放到省級檢察院，以增加指導性案例的數量，擴大涉及的范圍，突出指導的針對性，提升制度的實效性。
　　(二)緊密結合檢察職能，合理確定指導性案例的范圍，適當豐富指導性案例的類型
　　按照我國司法權力配置體系的要求，人民檢察院不是最終實體性的裁決機關。但檢察機關在刑事訴訟的某些環節卻可以程序性終結訴訟，比如不起訴，結合這些環節的職能確定指導性案例，既可以突出檢察機關的特色。也是檢察機關案例指導制度保持長久生命力的關鍵所在。另外，檢察機關的憲法定位是法律監督機關，如果能將檢察機關通過不懈努力，進而督促其他機關糾正其錯誤的裁決和做法，最終維護社會的公平和正義的典型案例，作為選編案例的重點，則更能體現指導性案例的法律效果和社會效果。
　　(三)賦予指導性案例強制執行力，提高案例的指導性和約束力
　　指導性案例的效力是案例指導制度的核心問題之一，也是事關案例指導制度在檢察工作中能否真正發揮作用的關鍵。從制度設計初衷考量，我們認為應將檢察機關的指導性案例的效力賦予“應當參照”的強制力，同時在背離指導性案例的法律后果中加入“對案件的處理背離指導性案例原則和精神的，可以作為當事人申訴的理由，上級院可以撤銷或改變其決定”等規定。這樣該制度在適用過程中才會產生真正的效果、發揮真正的約束力，才能有效規范司法者的自由裁量權。
　　(四)明確指導性案例的運行機制，增強其可操作性
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　　案例指導制度的實施標志著檢察機關執法方式和辦案模式的巨大轉變。首先有必要在最高人民檢察院、省級人民檢察院兩個層面建立相應的指導性案例數據庫，’以供檢察機關辦案人員檢索和比對案件之用。其次，在檢察機關內部工作機制方面，應當明確要求承辦人關注和遵照指導性案例辦理案件，對漠視、忽視和有意規避指導性案例的，應當制定相應的督促手段和懲戒措施；第三，應當明確指導性案例適用的范圍、原則、程序、方式以及前案和后案進行比對、保持適用結果上的一致性的操作技巧和技術；第四，應當明確指導性案例創設、廢棄、變更的原則、程序和方式。具體而言：
　　1，建立指導性案例公開發布查詢制度。指導性案例要想在實踐中切實發揮作用，真正具有約束力，必須向社會公開，為其適用提供條件。一是創制主體要通過法定途徑和渠道及時公布指導性案例，讓檢察官和社會公眾及時知曉，以便應用：二是應當進行指導性案例的編纂，運用網絡技術手段，定期進行分類整理，使指導性案例簡潔明了。便于查找和使用。
　　2，明確指導性案例的適用程序和方式。應該說，前案與現案比對、識別的技術和技巧，是指導性案例適用中面臨的最大困惑和難題。這一問題可以說是適用案例指導制度的核心和前提，而《規定》對此規定得卻非常抽象和原則，對于何為“同類案件、同類問題”、如何去識別則沒有涉及。這一點我們可以從國外判例408592fa085d9606b474d5200738ed437da17d474520320fc69f69dff4e2c5b8法的適用技術中得到啟示。
　　在判例法國家，遵從先例的方法是“區別技術”(Distinguishing Technique)，主要是指“區分先例”，目的是找到應當遵循的先例，同時避免遵循一個不令人滿意的先例。法官需要區別判決中的“判決理由”(RatioDecidendi)與“附帶意見”(Obiter Dictum)。“判決理由”是判決的必要根據，它構成判例規范，今后應當予以遵守：而“附帶意見”是法官所發表的對判決并非絕對必要的意見，它的價值則僅僅是說服性的。附帶意見不是此案判決的必要根據，不過它有可能在以后案件中被法官所遵從：或者有可能說服一個下級法院，并且律師會把附帶意見作為辯護的可靠的基礎。法官在進行區別時所要解決的問題是找到判決理由。只有先例中的“判決理由”可以適用于本案爭議時，才對本案具有約束力。但是，在許多案件中，什么是先例中的“判決理由”、什么是“附帶意見”并不明確o，法官并不在判決中明確指出“判決理由”是什么，這將在以后由另一位法官，在研究這個判決對于他所受理的案件是否為適用的先例時加以確定。區別的首要環節是案件的比較，即根據對重要事實的分析、對這一判決以及這一意見書的理解，發現一個案件判決中的“判決理由”或者法律原則。當一個法院要適用先例時，它所面臨的并不是一種而是兩種具體的實際情況，一種是先前判決的，另一種是等待判決的案件的事實。法院需要從第一種案件中找到法律準則，同時決定它是否可以適用于第二種案件。在很多情況下，先例提供了一種明確而又合理的準則，法院將適用它。但是，在另外一些情況下，卻沒有那么直截了當。Ⅲ
　　而我們的案例指導制度中的“要旨”、“處理理由”相當于判例法中的“判決理由”，“主要爭議問題”中正方的觀點中部分可以視為“附帶意見”，因此，比對的技術大體相當。
　　至于“區別技術”的法律性質，從我國有關學者關于判例是否需要法律解釋問題的論述中可以找到答案。該學者認為，在普通法系國家，判例法占主導地位，法院和法官在適用法的過程中起著很大作用，具有相當程度的自由裁決權。但是，他們不是通過法律解釋，而是通過運用判例的區別技術，將先例與正在審理的案件事實聯系起來。因此，先例區別技術的地位相當于大陸法系中的法律解釋的地位。實際上，判例的區別技術也是一種法律解釋，只不過不是對制定法的解釋，而是對判例法的解釋。
　　3，明確規避指導性案例的程序和方式。在判例法國家，判例規避的方法包括：(1)識別(Distinction)，通過對兩案的區別而置先例于不顧。(2懈釋fExplain)，指出判決理由的模糊或不明之處而拒絕遵循先例，或者在不同的層次上，在文詞允許的范圍內重新概括、組合并陳述先例中的事實，并且擴大或縮小先例中的判決理由。(3)宣布判決理由過于寬泛或者將判決理由的一部分視作“附帶意見”，可把先例中“判決理由”說成是“附帶意見”，也可把以前一直認為是“附帶意見”的部分說成是“判決理由”，以達到先例規避的目的。(4)否決foverrulel，如果后來的法院在司法等級中所處的地位高于創造先例的法院，后來的法院還可以明示或暗示的方式“否決”這個先例。(5)因同級法院的先例互相沖突而選擇合適的先例加以適用，從而規避不當先例的適用。但基于“后法優于前法”的原則，在同級法院相互沖突的判例中，被棄置的多是較早的先例。(6)因原有先例被制定法所推翻而不適用該先例。(7)宣布先例與“法律的基本原則相沖突”以實現先例規避。
　　從高檢院發布的《規定》看，我們的案例指導制度實行“檢察機關內部選送”、“高檢院案例指導工作委員會征集”和“社會各界人士推薦”三種來源方式，然后由高檢院案例指導工作委員會審查并提交高檢院檢察委員會審議決定，最后再由高檢院案例指導工作委員會發布。可見，我們的指導性案例的效力是與辦理案件的檢察機關的級別、影響范圍相脫鉤的，也就是說，我們的指導性案例沒有審級和區域效力之分，一律是由最高檢察機關認定、發布并在全國范圍內具有效力。那么。從合理借鑒的角度看，規避指導性案例的方式可以是上述的“識別”、“解釋”、“案例指導工作委員會否決”、“因原有案例被法律所推翻而不適用該先例”、“因與法律的基本原則相沖突而予以規避”等，按照《規定》第十六條的精神，除案例指導工作委員會否決指導性案例須由高檢院檢察委員會審議決定或者高檢院檢察委員會自行決定廢棄某指導性案例外，其他檢察機關欲規避指導性案例均須由本院檢察長或者檢察委員會決定，而且我們認為應當層報高檢院案例指導工作委員會備案，以維護制度的權威性。
　　(五)建立案例指導制度的配套制度體系，為該制度的長遠發展提供相關制度支撐
　　應該說，案例指導制度是個系統工程，該制度要想在運行過程中取得良好的效果。必須要有較為完善的相關制度與之銜接和配套。我們認為至少應該有以下四個制度與之呼應：
　　1，強化檢察法律文書說理制度。所謂檢察法律文書說理，是指檢察官在檢察文書中對做出檢察決定所根據的事實和法律以及事實和法律的邏輯結合所進行的解釋和說明。說理是司法裁判的生命線，兩大法系的裁判文書雖然說理方式不同，但法律文書注重說理的風格普遍受到稱贊。檢察機關建立案例指導制度后，必須強化檢察文書的說理功能，注重檢察文書的充分說理。因為案例指導制度建立后，典型案例的檢察文書不僅要關注個案本身是否得到了良好、恰當的處理，還要更多地關注這個案例對于未來司法的指導意義，指導性案例要想對未來的司法具有指導意義就應當進行嚴謹的法律推理和詳盡的事實論證，做到敘述事實清楚、證據論證充分、適用法律正確、裁量適當，并且具有突出的文采，寓法理、事理、情理、文理于一體。強化我國檢察文書的說理內容，主要是：(1)對證據進行具體分析、論證。從客觀性、合法性、關聯性對證據進行判斷。(2)案件事實要與所認定的證據緊密聯系，做到認定事實與采信證據相一致。(3)對法律適用，應有合理說明。
　　2，健全檢察文書公開制度。檢察文書公開應體現在以下方面：其一、訴訟過程公開。比如。公開案件的立和不立，捕與不捕、訴與不訴、抗與不抗等；其二、公開案件辦理過程中公檢法三家的意見分歧、甚至內部分歧及理由；其三、公開采信的觀點、處理的過程和理由。其四、裁決文書對社會公開發0RPbd/5rsbLSJE4YVZMUTw==布。接受社會各界公開查詢。
　　3，建立指導性案例的引用制度。改革現有檢察法律文書的內容，增加引用指導性案例裁決案件的內容，明確具體的引用方式和參照處理的具體理由。對于背離指導性案例處理的案件。在處理決定中也要作出具體的說明并闡明相應的理由，
　　4，建立創設指導性案例的激勵制度。案例指導制度要具有長久的生命力，離不開司法官員的創造性勞動。美國法官在裁判文書的論證、推理和解釋等方面表現得格外出色，固然與其司法制度設置以及由此帶來的法官素質的提高不無關系，但與其法官創設先例的高度欲望和沖動則密切相關。與英美法系國家形成鮮明對照的是，在大陸法系國家的法院中，盡管同樣強調的是嚴格遵循法律。但是法官的任務主要是依據成文法對具體案件做出恰當判決。對歐陸法的法官而言，哪怕你撰寫了再好的判決書，一般說來，你的判決理由都不可能作為法律來引用。不可能給法官個人帶來更多的收益，無論是在司法權力上還是在學術影響上。
　　案例指導制度要真正在我國的法律體系、司法體制中發揮作用，占有一席之地，不僅彰顯其獨特價值，而且展示其旺盛的生命力，就應當全面轉變我們的執法觀念和司法理念，充分尊重、高度關注和認可檢察官在司法中的能動作用和創造性勞動。并且予以必要的激勵，比如，通過實行指導性案例承辦檢察官個人署名制，定期評選和表彰優秀指導性案例，定期評選和表彰對案例指導制度作出突出貢獻的功勛檢察官等方式，把檢察官的職業生涯與其承辦的疑難復雜指導性案例緊密結合起來，以最大限度激發檢察官的潛能，充分調動檢察官創制指導性案例的積極