程序性異議救濟制度的建構

　　法律的生命在于判決，而法律的威懾力則在于執行。法院的裁決執行是否堅決，執行效果是否到位，是衡量一個國家法制水平高低的重要標志。民事、行政裁判的執行是民事、行政訴訟程序的最后階段，是生效法律文書規定的民事、行政權力得以實現的保證，關系到司法公正和司法權威。在我國傳統的司法體制中，民事、行政執行被簡單地看作是審判的延伸，與審判相比，執行是司法活動中無足輕重的次要環節，因此民事、行政執行權并沒有獨立的地位，只是審判權的附庸而已。然而隨著我國經濟體制改革的深入發展和社會主義市場經濟體制的逐步建成，民事、行政執行在實現司法公正、維護法律權威等方面的作用日益凸顯出來。對民事、行政執行權的正確認識和合理定位，全面、清晰和透徹的把握是解決執行權的監督等若干執行理論問題的理論基礎和研究基點。
　　一、關于民事、行政執行權性質的不同界說
　　以民事執行行為為例，法學界關于民事執行權的性質，主要有三種觀點，第一種觀點認為，民事執行權分執行裁決權和執行實施權，是兼具司法性和行政性的綜合性國家權力。執行過程中采用裁判方式解決程序爭議及執行權仍由法院統一行使的現狀，如審查權、異議裁決權、復議決定權等體現了司法性。而各種執行措施的實施，如調查權、執行處分權、實施強制措施權等則具有行政性。…至于這種綜合性權力中何者為主要，學者們又提出了不同的觀點：司法行為本質說主張，盡管執行行為具有一定的行政行為特點，但從整體上看，執行行為仍然是一種司法行為：行政行為本質說認為，雖說強制執行從本質來看并不是一種司法行為，但它與司法行為關系密切，是一種特殊的行政權：并行說則主張，民事執行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重屬性，在執行工作中，司法權和行政權的有機結合，構成了復合的、獨立的、完整的強制執行權。第二種觀點認為，根據民事執行行為由法院實施這一現實，民事執行行為是一種司法行為。故而民事執行權就是司法權。此說目前在我國理論界和實務界居于通說地位。第三種觀點認為。民事執行權的行使具有確定性、主動性、命令性和強制性的特點。這些都是行政權的特征，因而民事執行權屬于行政權。當前越來越多的學者和專家都傾向于此觀點。
　　二、執行行為區分程序性救濟與實體性救濟的法理基礎與立法實踐
　　(一)法理基礎
　　筆者同意上述第三種觀點，認為民事、行政執行權屬于行政權。行政機關的行政強制執行權是典型的行政權，這毫無爭議，但法院的行政強制執行權與民事執行權均存在爭議，這里我們同樣以民事執行權為例。探討民事執行行為的監督與救濟，首要的是區分民事執行權與執行救濟權，其中，執行權的性質又決定著執行體制尤其是執行監督與救濟的模式。正確區分民事執行行為的程序性救濟與實體性救濟，可以幫助我們準確理解民事執行權屬性，
　　很多學者認為，民事執行權既不是一種純粹的司法權，也不是一種純粹的行政權：而是一種介乎司法權和行政權之間的邊緣性權力，民事執行行為具有司法與行政雙重屬性，但同時又認為，“從總體上看。由于執行行政權運用頻度上占了絕對多數，因此民事執行權主體部分應是行政權。”對此，筆者認為，這種沖突實際上來自于沒有嚴格區分執行過程中產生的兩種“執行”行為的緣故：在民事執行過程中，當事人或利害關系人沒有提出任何救濟要求，換句話說，毫無瑕疵的“執行行為”才是真正意義上的執行行為，引起當事人或利害關系人提出程序性救濟要求的“執行行為”。雖有違法或不當，但從聯系執行工作指向來說，仍然是可以“接受”的執行行為：而引起當事人或利害關系人提出實體性救濟要求的，則已經是不可以“接受”的執行行為，因為它已經超出執行工作依據，必須待解決有關實體權利爭議后，得到相關執行根據才能重新進入執行程序。
　　因此，從理論上說，單純的執行行為，只能是對沒有任何爭議、至少不能有實體權利爭議的執行根據與執行標的的執行。分析民事執行行為程序性救濟方法，主要是針對執行機構違背程序正義原則的補救，目的是確保民事裁決的嚴格依法與高效順利，爭議的雙方必定有一方是執行機構，另一方是執行中的當事人或者執行行為的相對人，平衡的是執行機構的執行權威與執行相對人的程序利益，雖然執行機構也要作出裁決，但它解決的是盡快合法實現已有執行根據的問題，因此，只具有程序性救濟要求的執行中異議對象無疑具有具體行政行為屬性：而具有實體性爭議救濟要求的執行程序中當事人或利害關系人提出異議的對象。實際并不屬于執行行為的異議，只是發生在執行過程當中，針對不同民事主體之間圍繞執行根據或者具體執行標的產生的超越本次執行根據的權利義務爭議，目的是確保合法權利人利益不受損害。雖然作出該執行行為的是執行機構，但執行機構本身并不成為該執行根據或執行標的爭議中的一方，執行行為本身更可以看成對該爭議獨立的中立的裁判者，可以對該爭議的處理顯然屬于司法權管理的范疇。
　　(二)立法實踐
　　關于民事執行行為救濟，修訂前的我國民事訴訟法最大的缺陷在于沒有區分單純執行行為與執行中的司法裁判行為，也未有針對性的設置程序性救濟和實體性救濟兩種不同的救濟方式。修訂后的《民事訴訟法》新增第202條：“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。”同時修訂原第204條為新《民事訴訟法》第208條為：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的。裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理：與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”
　　由此我們可以看出，修訂后的民事訴訟法已經將執行活動中的執行爭議區分為執行行為爭議與涉及執行標的爭議，新法已經注意到關于執行活動不同種類爭議行為的差異，并分別作出了較為科學的規定。其中，新法中的執行行為爭議，其實質就是執行活動中的程序性爭議，而新法中涉及執行標的的行為爭議，則屬于執行活動中的實體性權利義務爭議。基于此，新民事訴訟法規定前者適用程序性救濟手段——由上級法院復議，后者適用實體性救濟——由人民法院審判部門通過民事訴訟(再審或另行起訴)解決。有鑒于此，在討論嚴格意義上的執行行為的檢察監督可行性建構過程中，不應當再是所有執行過程中執行行為爭議的檢察監督，而僅僅限于新民事訴訟法生效后，扣除“本應由審判機構享有的實體性權利爭議復歸審判部門(審判監督程序或另行起訴)”后的“剩余”執行行為，換句話說，討論檢察監督的民事執行行為。應當只限于人民法院有爭議的程序性執行行為。
　　(三)小結——執行實施行為是真正意義上的執行行為
　　如前所述，民事執行權是一種以秩序和效率為主導價值，以處理權和管理權為中心，積極主動采取執行措施以維護各種判決、裁定執行力為目的的行政權。理清了我國現行執行制度下的執行行為分為執行裁決行為和執行實施行為之后，不難得出這樣的結論，執行裁決行為屬于司法行為，而執行實施行為才是真正意義上的執行行為。
　　三、程序性異議救濟制度的強化——檢察監督制度的具體建構
　　第一，關于執行行為抗告的提出與審查。對程序性執行行為的審查，非經當事人申請，檢察機關不得主動進行。所有執行異議的抗告應以書面形式向同級人民檢察院提出，書面提出有困難的可口頭提出，但無論以何種形式提出，都應附相應的理由和證據。鑒于程序性執行行為本身的效率要求，為防止當事人不必要的纏訟，執行抗告應在執行行為開始以后、終結以前提出。因為執行程序結束，即無法撤銷或更正已實施的執行處分，執行救濟已無實際意義。對于執行抗告申請期限，考慮其特殊性，宜作明確規定，建議規定為5日內，以執行法院作出維持原執行行為裁定送達之日起算，執行法院不作出爭議裁定的，最遲應當在原執行行為終結以前。
　　為確保民事執行監督取得實效，應賦予檢察機關調卷審查與調查取證等相應權力。同時，由于執行活動中有關執行爭議信息完全歸屬執行機構，信息分布高度不對稱，為防止執行機構利用信息不對稱規避或拒絕司法監督，切實保障具體執行行為相對人合法權益，可借鑒行政訴訟原理，加大執行機構舉證負擔，實施舉證責任倒置，即由該執行機構舉證證明其執行行為合法與適當，如果其無法提供相關的證據證明，則由其承擔不利的法律后果。
　　第二，當事人或利害關系人提出異議救濟范圍，如前所述，執行行為應嚴格區分實體性執行行為與程序性執行行為，作為檢察監督的執行行為只能限于程序性執行行為，具體包括：(1)執行依據違法。如執行了正在上訴期的判決、裁定，或賴以執行的原生效裁判文書已通過合法程序予以停止執行或撤銷，仍然秘密執行原裁判文書等。(2)在執行階段未經審判任意作出裁定文書變更或停止原生效裁判的執行。其特點是有新的執行文書直接取代執行依據，導致執行錯誤。(3)強制執行命令違法，應頒發而未頒發或不應頒發而頒發，(4)執行措施違法。指法院違法采取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等執行措施，給當事人和案外人造成損害。(5)借合法執行而侵占當事人財產。常見的有，不按照拍賣、變賣的有關規定低價拍賣、變賣被執行人財物：違反法律規定，自己購買或托人變相購買低價拍賣、變賣的財物等。此外還包括執行人員消極執行，行為怠慢，甚至有意推諉、拖延，不予執行等等。
　　第三，受理與審查期間原執行行為的處理。為使執行程序順利、迅速的進行，不致因隨意甚至惡意提出異議而中斷，在執行當事人或利害關系人提起執行抗告后，原則上不停止強制執行程序的進行。不過，從異議提出到裁定作出之前，畢竟要經過一段時間，有些情況下不停止執行很可能會損害當事人或利害關系人的合法權益，而且某些執行行為的不可逆轉會使此后的撤銷或更正裁定無法實施。因此在異議提出之后，有必要允許附條件地繼續或停止執行。參照其他國家和地區的通行做法，可令一方當事人提供有效擔保，即如果是異議人要求暫停執行的，在向執行法院提供了足額有效擔保后，受理機關應當以裁定形式決定停止執行；如果是申請執行人要求繼續執行的，在提供了足額有效擔保后，受理機關也可以裁定形式決定繼續執行。
　　第四，對執行抗告裁決的執行與復議申請。人民檢察院對當事人或利害關系人有關執行過程中的程序性執行行為違法或不當異議的初次裁定依法進行審查，并在抗告受理后5日內作出裁決。一般地，人民檢察院對抗告實施書面審查，并有權調閱執行案卷或調查取證。執行機構應當予以配合，并對執行行為的合法性、適當性進行說明或解釋，檢察機關應當對抗告申請、執行機構的說明解釋、案卷內容，包括調查取證情況進行全面審核，依法作出裁決。經當事人申請，符合條件的，檢察機關也可以依法主持由執行員、有關當事人參加的公開聽證。執行機構不予配合的，不影響檢察機關的最后裁決，如行為已經影響司法公正的，檢察機關可視具體情節提請法院紀檢或人大等部門或權力機構作出相應處理。
　　通過審查處理程序，當事人或利害關系人抗告理由成立的，檢察機關應即作出裁定撤銷或直接裁定糾正原執行行為；經過審查，檢察機關認為當事人或利害關系人抗告理由不成立的，作出駁回抗告的裁定。當事人或利害關系人對人民檢察院抗告裁決不服的，可在裁決宣告后的10天內以違反法律，或者越權裁決為由，向其上一級檢察機關申請復議。復議期間不停止裁決執行，除非申請復議人向執行法院提供足額擔保。上級人民檢察院審理復議申請案件，應當全面審查，認為復議理由成立的，可以撤銷下級人民檢察院的裁決，理由不成立的，應當維持原裁決。上級人民檢察院在審理復議申請時，認為必要，也可以使用公開聽證形