認定盜竊罪與侵占罪應注意的幾個因素

　　盜竊罪與侵占罪在處刑上相差甚遠，而且侵占罪屬于自訴案件，最高刑期為五年；盜竊罪屬于公訴案件，其最高刑期可處至無期徒刑。實踐中，可從以下兩方面加以區分。
　　一是從“代為保管”的合法性到“拒不退還”非法性來區分。根據《刑法》第270條第一款的規定，普通侵占罪指向的對象是自己代為保管的他人財物。需要明確的是如何認定“代為保管”關系的成立?狹義說主張“代為保管”須以雙方當事人之間有明確的保管關系存在為前提，即一方當事人須明確地將其財物委托對方保管：廣義說則認為“代為保管”主要是指“基于委托或其他合同關系，或者是根據事實上的管理以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有、管理”。筆者認為廣義說更加符合刑法的立法精神，作為保障法的刑法旨在保護一切合法的社會關系不受侵害。因此，“代為保管”可能是基于財物的所有權人與行為人之間明示的委托關系而產生。如寄存、擔保等；也可能是基于所有權人與行為人之間潛在的權利義務關系而產生，如顧客將自己的錢包遺忘在酒店房間內，服務員在收拾房間時發現錢包，酒店對錢包就有了代為保管的義務：或是根據日常生活規則，事實上存在的代為保管關系，如基于高度信任而同租一屋的兩人對彼此的財物有權代為保管。不管“代為保管”基于何種情況而成立，我們可以看到，在成立侵占罪之前。對他人財物的占有，是基于合法占有，具有合法性。
　　行為人基于合法的前提占有了他人的財物，在他人要求退還財物之前，行為人對財物的占有一直處于一種合法狀態。但當他人索要財物時，如果行為人“拒不退還”。那么此時行為人的行為就具有非法性。“拒不退還”的行為既可以是作為，也可以是不作為，如將他人財物變賣、抵債、消費、不交出等，這一行為補充強調了將他人的財物“非法占為已有”的意圖，如果財物數額較大，則構成侵占罪。
　　二是從對物的“有效控制力”來區分。盜竊罪與侵占罪的區分關鍵在于行為時財物是否為他人占有及財物是否脫離占有。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的財物則不可能成立盜竊罪，而物是否脫離占有，則是區分盜竊罪與特殊侵占罪的關鍵。這兩項關鍵點在本質上都涉及到一個問題，即物主對物是否具有“有效控制力”。如何界定物主對物具有“有效控制力”，筆者認為應從三方面去理解：第一，物主對物具有物理上的實際支配控制權，這種情況通常較易把握，如放在物主屋內、院內的物品等；第二，社會觀念上可以推知的物具有支配占有人的情況，如放在他人門前的報紙、信件，停放在他人門前的自行車，即使未落鎖，也推定其具有占有人；第三，只要物主在主觀上對物具有支配意識，即使物實際上不在物主的物理控制范圍內，仍然認為物主對物具有“有效控制力”。對于前兩種情況，物未脫離占有人控制，物主對物始終具有“有效控制力”，如果行為人采取“竊取”的行為非法占有財物，數額較大，或多次竊取的，則毋庸置疑構成盜竊罪。至于第三種情況到底構成何罪，應具體分析。在這種情況下，要想認定物主對物具有“有效控制力”，不但要求物主在主觀上對物具有支配意識，還要求物主能夠將對物的支配控制權明示宣告給他人，只有將此主張明示給他人，對他人而言，該物才不能成為“遺忘物”或“埋藏物”，否則，物主則要自己承擔不能管理好物之風險。
　　在日常生活中。還常出現這樣一種情況：物主將物藏匿于某個標志物下，自認為藏匿的很隱蔽不會被人發現，并決定過段時間后來取。這種“自認為”對物具有支配控制權的情況，能否認為物主對物具有“有效控制力”，應當綜合分析財物所藏匿的地點，藏匿財物的手段等，如物主將財物藏匿于完全開放的公共場所，則實際上物主對于物的占有控制權就已經喪失。如果物主將財物藏匿于相對封閉的空間，如管理嚴格的公司、工廠，在司法實踐中還應重點查明行為人取得財物時的心理狀態。如果行為人偶然獲得財物在先，進而產生了“非法占為己有”的心理，此種情況也不宜認定為盜竊罪，而應認定為侵占罪，因盜竊罪只能是先產生了“非法占有”的犯意，而后實施了竊取行