行為功利主義違法觀

　　在行為符合構成要件時，阻卻違法性的根據(jù)是該行為保護了更為優(yōu)越的或至少是同等的法益，而不是行為符合某種規(guī)則。在倫理學上，有的學者對行為功利主義與規(guī)則功利主義進行了綜合或者折中。那么。在刑法學上能否也進行折中?刑法學中的違法性領域所要處理的就是存在沖突的情況，而且是行為規(guī)范與行為終極標準之間存在沖突的情況，所以，即使行為功利主義在倫理學上存在問題，但將它運用到專門處理沖突的違法性領域，反而就沒有問題了。還有一種觀點認為，適當理解的行為功利主義只是一種正當理論，而不是決定程序。而違法論是評價行為是否具有正當性的理論，所以，只能依據(jù)行為的結果以及行為可能造成的結果來判斷行為是否違法，這也要求刑法理論在違法性領域采取行為功利主義。總之，刑法上的正當行為絕對不應當受到刑罰處罰；評價行為正當與否應當采取行為功利主義，因而應當采取結果無價值論：在兩種法益存在沖突的情況下，應當通過法益的衡量來判斷行為正當與否：符合構成要件的行為，即使違反了某種規(guī)則，但只要保護了更為優(yōu)越或者同等的法益，就成為正當化事由：行為正當與否與行為人應否受譴責不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴格區(qū)分違法與有責；行為人對結果的故意與過失不影響行為本身的正當與否，因而只是責任要素，不是違法要素。
　　(摘自《中國法學》2011年第5