對“禁止令”的一點思考

　　2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第38條、第72條規定：“判處管制或宣告緩刑。可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”
　　一、“禁止令”產生的背景與目的
　　禁止令是我國刑事法律中的新生事物，無疑是在正視對管制犯、緩刑犯實際執行中所存在監管乏力乃至缺位等問題的背景下，而采取的對具體執行監管措施的有力革新舉措。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》(以下簡稱規定)就該規定出臺的背景與目的答記者問時指出。加強對管制犯、緩刑犯的監管，促進犯罪分子教育矯正，同時有效保護被害人、證人等人員的安全。維護正常社會秩序，以切實保障和強化管制、緩刑的適用效果。對于進一步切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，進一步充分發揮非監禁性刑罰在避免交叉感染、節約司法資源等方面的積極、重要、獨特功能，進一步推動社區矯正工作的深入開展具有重要意義。
　　二、對“禁止令”的理解
　　禁止令是人民法院為了實現預防犯罪的目的，根據罪犯的犯罪事實，依法要求罪犯在在管制、緩刑考驗期內必須遵循的義務。在我國作為新生事物的禁止令。具有以下幾個特征：
　　首先，在適用條件上，禁止令不具獨立性。禁止令不是在刑法中新創設的獨立刑罰，而是對符合條件的罪犯在被判處管制和宣告緩刑的同時所附加適用的，不能單獨適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時適用禁止令。
　　其次，在適用內容上。禁止令具有相對獨立性。盡管在適用的條件上要依附于“管制”和“緩刑”但在禁止的內容上卻具有自身獨特之處。我國《刑法》第39條、第75條對服刑人員在管制和緩刑考驗期間所內應遵循的義務作出了具體規定，這是所有被判處管制或者宣告緩刑的罪犯都應當遵守的一般性規定。而禁止令是審判機關根據法律規定，結合案件具體情況，要求特定的罪犯在履行一般規定的同時再履行一定的義務，比如說禁止進入網吧、禁止從事某種經營等，禁止令在適用的內容上具有相對獨立性。
　　再次，在法律效果上。禁止令具有強制性。禁止令在本質仍然是對罪犯所苛求的一項法律義務，根據《刑法修正案(八)》的規定，罪犯違反管制刑中的禁止令，可以按照治安管理處罰法的規定責令其承擔相應的行政責任，當然依法構成犯罪的，需要承擔相應的刑事責任。違反緩刑中的禁止令。情節嚴重的則可能被撤銷緩刑而執行原判刑罰。因此在法律效果上，禁止令具有強制性的內在屬性，如果拒不履行禁止令中所規定的義務，要承擔相應的法律責任。
　　三、對“禁止令”的幾點思考
　　“禁止令”的產生無疑是對我國刑罰制度的創新和有益探索，以期解決過去對管制犯、緩刑犯實際執行中所存在監管乏力乃至缺位等問題。在執行期間禁止從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人也表明對于誘發犯罪產生的根源有了更深刻的認識，重視社會環境對服刑人員的影響，重視保障包括被害人在內的相關人員的權益，有效地體現刑法的謙抑性以及刑罰的保障與懲罰機能相結合的思想。同時更是在構建社會主義和諧社會的背景下，社會管理制度創新的重要組成部分。對于推動社區矯正工作的開展，有效地維護社會穩定，以及對寬嚴相濟刑事政策貫徹落實必定會產生積極地推動作用。
　　但禁止令在我國畢竟是個新生事物，盡管是對刑罰理論創新的有益探索，但新的執行刑罰制度的生命力在于有效執行，如果不能有效執行。不僅不能在司法實踐中收到良好的法律效果和社會效果，同時更會影響民眾對該制度的信心，‘甚至會對法律的權威性產生非常消極的影響。因此，如何確保禁止令制度的有效適用與執行具有深遠的理論與現實意義。
　　立足于“禁止令”制度產生的背景與目的，結合理論上對“禁止令”的理解。正視司法實踐操作的基礎上。筆者提出對在司法實踐中如何有效地貫徹落實“禁止令”制度的幾點不成熟的思考。
　　(一)在禁止令的發出上，審判機關應堅持慎重原則
　　根據法律規定人民法院有權決定是否對被告人適用禁止令。人民法院應在考慮案件的具體情況。結合犯罪的對象、手段、場所、原因等多種因素的基礎上，禁止被告人從事一定活動等確實有利于對其教育改造，確實能有效保障包括被害人在內的相關人員的權益，確實有利于維護社會秩序與公共安全時才可以發出禁止令。最高人民法院副院長張軍在談到對被告人適用禁止令的問題時指出，“人民法院要根據犯罪分子有無再次危害社會的人身危險性決定是否適用。對罪行雖然比較嚴重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要，也不應當決定適用禁止令。”。此外，禁止令的內容要具體，要體現比例性和有效性。而不能為了追求所謂的“第一例”等以達到宣傳的效果，或者為了盲從其它地方法院的做法而濫用發出禁止令的權力，禁止令的發出不僅要以確實為刑罰所需為限，更需保障被告人合法權益，不能影響其應享有的正常生活。
　　(二)在禁止令的執行上，應完善并明確相關規定以達到執行上的有效性
　　首先，在執行主體上應明確各方責任。《規定》第9條明確規定，“禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行”。但僅憑社區矯正機構是遠遠不夠的。因此有人指出。“根據我國法律體系和立法精神就可以知道，‘社區矯正機構’雖然是禁止令的執行主體，但公、檢、法、司法部門之間的合理分工、積極配合和有效制約，是確保非監禁刑禁止令的執行效果的重要環節”。筆者認為此觀點非常有道理，同時不僅應明確各方分工，更應該明確各方主體有違規行為時的法律后果。
　　其次，在執行的方式上有必要引進“保證人”和“保證金”制度。盡管可以明確執行主體，但在禁止服刑人員從事特定活動或禁止進入特定場所等期間，執行機關不可能派人時刻跟著予以監管。而禁止令中的內容是正常情況下服刑人員本可以實施的，只不過因為刑罰執行的需要而暫時限制其實施，因此即使服刑人員l實施了這些行為也具有至少在外觀上的合法性及合理性，況且有一些禁止令中的內容是在私人場所實施。包括執行機關在內的外人是很難介入的，比如說飲酒等。
　　根據實踐中的情況，往往是違規行為的事實產生后執行機關才能予以發現并處理，這更多實現的是刑罰的特殊預防的效果，對于實現具有威懾性的一般預防的效果不理想，因此應該加大服刑人員可能實施違規行為的成本，在法院對其發出禁止令的同時。責令其繳納一定的保證金或找到保證人，如果有違規行為則對其保證金予以沒收，或追究相關保證人責任。因此，如果引進該制度，對于江蘇省徐州市銅山區人民法院對魏某發出的禁止飲酒的的禁止令，魏某不僅自己會考慮喝酒的風險性和成本問題，同時其家人或其他利害關系人也會對此予以有效監督，這不僅不違反責任自負原則，同時可以起到配合執行機關對其進行教育矯正的效果。
　　(三)在對禁止令的監督。檢察機關應積極履行職責
　　檢察機關作為國家公訴機關不僅可以在出庭支持公訴時向法庭建議對被告人適用禁止令，同時作為法律監督機關有職權和責任對禁止令的作出和執行進行監督。“檢察機關收到法院送達的禁止令后，要及時審查。認為有違反法律規定或侵犯罪犯合法權益的。要及時發出書面糾正意見監督改正，對于執行中違法或侵權行為，也要依法監督糾正”。
　　四、總結
　　在法治文明高度發達的21世紀，刑法的謙抑性和“輕刑化”思想日益深入人心的今天，在構建社會主義和諧社會及積極追求社會管理制度創新的背景下，禁止令制度的產生無疑具有重大的法律意義和社會意義，盡管仍然還處于起步的初始階段，但我們有理由期待隨著各種措施的不斷完善和相關規則的不斷明確，“禁止令”制度必將對在司法實踐中實現法律效果和社會效果的統一起到積極地推動作用。
　　注釋：
　　[1]參見《人民法院報》，2011年5月11日。
　　[2]參見詹菊生：《禁止令：刑罰制度的重大創新》，引自“人民政協報”。2011年5月19日。第35頁。
　　[3]參見祁云順：《對刑法修正案(八)關于“禁止規定”的進一步理解》，引自“檢察日報”。2011年3月4日。