韋伯語境下的法律現代化與職業化

　　【摘要】韋伯認為法律現代化是根據形式的合理性準則調節社會關系合理化的產物。而法律現代化必然要求法律職業化，兩者是同步發展的過程。中國法律的現代化和職業化面臨著形式理性化與文化多元化、權利保障需求多元化、實體正義以及法律親民化的挑戰。
　　【關鍵詞】法律現代化 法律職業化 關聯 困境
　　
　　伴隨著社會由傳統向現代的轉變，法律也同樣面臨一個由傳統型向現代型的變革。在法律向現代化的轉型和變革中必然要求法律職業化。法律現代化和法律職業化的問題引起眾多學者的關注并從不同角度進行了探索，但至今仍眾說紛紜，未得出成熟理論。鑒于此，筆者通過研究韋伯關于法律現代化和法律職業化的理論，從而為我國法律現代化和職業化提供有益借鑒。
　　韋伯語境下的法律現代化和法律職業化
　　韋伯語境下的法律現代化。在近現代西方社會中比較早地從理論上系統研究法律現代化問題的，當推德國著名思想家馬克斯·韋伯。韋伯認為法律的現代化或理性化是根據形式的合理性準則調節社會活動、社會關系和社會機構的合理化的產物，法律的現代化往往表現為法律的形式化，法制現代化運動實際上是法律的形式主義運動。韋伯從兩個方面探討了法律形式理性化的歷史邏輯：法律形式理性化的內在驅動因素；法律形式理性化的外在驅動因素，主要考察法律與政治、經濟及宗教的相互關系。①
　　第一，法律形式理性化的內在邏輯要素。裁判方式的變革。形式化的裁判，要求以公開的、成體系化的邏輯一致的法典為判案依據，這就消除了裁判案件以神秘主義、實質倫理為基礎，大大推動了法律從形式非理性走向形式理性化；法律教育的方式。韋伯認為，從經驗式的法教育中是無法產生理性化的法律，是純粹經驗性的運用。而在大學進行的“學問式”的法教育有助于法律的形式理性化；法學者群體的形成與法律實務者的利益取向。法官進行的形式裁判以及受過形式主義訓練的法律專家們不斷進行的體系化法律建構都推動著法律走向形式理性化；對羅馬法的繼承。法學家們研究法律開始朝著形式邏輯的方向發展，不在僅僅只是陳述個別具體案例，而是上升到法律原理層次進行法律思考并進行演繹式推理。
　　第二，法律形式理性化的外在驅動因素。韋伯認為西方法律現代化過程不僅受到內在因素的驅動，而且受到諸如政治、經濟與宗教等外在因素的影響。政治權力。在韋伯看來，政治權力是法的形式理性化的主要推動力。公權力越是強化，對法律形式化得影響就越大；經濟條件。韋伯認為經濟條件在推動西方法律理性化方面扮演了相當重要的角色。主要表現在：其一，市場擴大促成了經營者形式上的“法律平等”；其二，市場利益相關者創制的自律性的經濟法律技術形式成為決定性力量；其三，法律的嚴格形式性和可感知性是在營業上的交易安定性的要求。宗教的理性化。韋伯通過研究西方法律理性化與宗教理性化之間的關系，得出教會法和宗教法律教育在近代西方形成形式理性法具有積極的推動作用。
　　韋伯語境下的法律職業化。韋伯指出：職業性的法律教育主要有兩種方式：一種是經驗性的法律教育，即由實務家來進行的“工匠式”訓練，具有代表性的就是英國交由律師來訓練的工會式的法教育；一種是理論性的法律教育，它通過在專門的法律學校里進行理論性的教育，以理性和系統化的方式來研習法律，其以近代大學里的法學教育為代表。韋伯指出，大學里的現代法律教育將法律理論作為知識傳授的主要內容，是一種學術性的法律教育，其優點在于它所產生的法律概念具有抽象規范的特點。結合韋伯關于法律職業的闡釋，筆者認為韋伯眼中的法律職業化，其基本內涵包括以下幾個方面：第一，共同的法律意識。法律職業化需要掌握和熟悉法律的職業者，這些職業者主要包括法官、檢察官、律師和法學家（者），他們有著共同的法律意識即奉行法律至上。第二，共同的職業追求。從事法律的職業者他們有著共同的為人們提供法律服務的宗旨，維護和實現法律權益是他們的共同責任。第三，共同的學理基礎。法律職業具有很強的專業性，這就要求法律職業者只有通過系統的專業理論學習而逐步才能培育起來的法理素養才能夠使職業者具有嫻熟的專業技術。第四，共同的思維方式。法律職業者以三段論演繹邏輯推理為基礎并根據法律技術規則作出法律行為，這種推理方式有利于遵守形式法律。
　　法律現代化與法律職業化的內在關聯
　　韋伯極其關注法律的現代化與職業化的關系，并力圖在法律的發展史及其變遷過程中獲得闡釋。韋伯把法律現代化描述為一個法律秩序的理性化過程，而法律職業化則正是實現法律秩序理性化的必然選擇。從歷史來看，“從事法發現的‘法實務家’階層，除了司法的官方擔綱者之外，還有‘法律名家’，亦即宣法者、判決發現人、審判人以及祭司等。隨著司法裁判越來越賦予講求經驗，并且最終要求有專門知識，我們發現法利害關系者的私人法律顧問和代理人（辯護人、律師）紛紛登場，成為法實務家的另一個范疇。他們借著‘法的發明’而對法的形成發揮相當大的影響力。法學專門知識的高漲需求造就了職業律師。”②同時來自于財貨交易及從事此種交易的法利害關系者越來越對法實務家在經驗和專門知識上有越來越高的要求，這都促使法的理性化全面向前推動。韋伯認為由實務家來進行的經驗性的法教育阻礙了對整體法律素材的系統性權衡，法律實務本身也不志在于理性的體系化，法的理性化無從產生。但與此同時，特別的法律學校進行的理論性的法教育卻大大促進了法的形式理性化的形成。隨著法律經營的不可避免的愈益專門化，羅馬法因其一般的形式的性質取得了上風。羅馬法的承襲創造了法律名家的一個新階層，亦即法學者，他們以法律文獻教育為基礎，從大學畢業并獲得博士文憑。就社會學的觀點看來，此一新階層正是羅馬法勢力的根源，這對法的形式性質有著深遠的影響。由上可見，在韋伯眼中，法律現代化必然要求法律職業化，法律現代化與法律職業化是一個同步發展的過程，同時韋伯以英國的法律職業化教育范式證明法律職業化并不必然推動法律現代化，法律職業化形成的職業利益集團反而可能形成法律現代化（亦即形式理性化）的強大阻力。
　　中國法律現代化與法律職業化存在的困境
　　正如高鴻鈞所說，法律現代化面臨著封閉與開放、內心與外迫、確定與無常、普適與特惠、規則與事實之間的緊張或內在沖突。③這些沖突與疑問也是韋伯所講的法律現代化與職業化面臨的困境。
　　第一，形式理性化法VS文化多元化。在中國這個特定國度更是如此。我國的經濟、政治發展很不平衡，不同地區、不同民族的習慣、風俗、信仰差異很大，熟人社會、半熟人社會以及陌生人社會交錯并存，這給形式理性化法帶來了巨大挑戰。藏族的“賠命價”制度為例是民族習慣挑戰形式理性法的典型例子。在該制度背景下，形式理性化法對于殺人案件的處理與被害者家屬只求“賠命價”的需求相去甚遠，其要么給犯罪人帶來雙重懲罰，要么引起更劇烈的家族沖突。
　　第二，形式理性化法VS權利保障需求的多元化。比較典型的就是電影《秋菊打官司》和《被告山杠爺》所反映的情況。秋菊對法律保護的要求是討個“說法”，而國家法干預的結果是將村長抓走了，法律提供了一種“不對路”的保護，可能給秋菊帶來更大的傷害。山杠爺解決的婆媳糾紛等是正式法律無法提供服務的領域，但國家法的介入卻只是禁止那些不符合正式法治的法律實踐，法律提供了一種“不足夠”的保護。另外被我國婚姻法漠視而在大多數地區盛行的定婚、聘禮、婚禮儀式等發生爭議以后，權利如何救濟？如何解決形式理性法強行推行一般法律，漠視具體生活事實的問題？一般規則與事實生活的多元需求形成激烈沖突。
　　第三，形式理性化法要求的程序正義VS社會生活要求的實體正義。純粹追求法律程序正義的活動帶來法律的機械化和公式化。訴訟程序本身對程序保障的要求，必然使得通過訴訟手段解決糾紛總體上存在的剛性化、復雜化、高成本、長周期的特點。雖然我們可以盡可能將訴訟程序多樣化、將某些程序設計的非常簡便，但由于訴訟自身的特性以及對程序正當性的要求及保障，程序正義在一定程度上難以完全滿足人們的需要，甚至經常帶來實質不正義。
　　第四，法律職業化VS法律親民化。根據韋伯的觀點，法律的現代化要求法律的職業化。但如果法律的職業化帶來法律的疏民化，法律的運作結果與民意的預期相去千里，法律的嚴格形式帶來法律運用的高階化，法律利益集團運用所謂正當程序對抗合理的實體正義訴求時，我們是不是要反思這種職業化。當中國的法律職業化改革面臨司法腐敗、職業倫理缺位、程序運作異化的前提下，不少法院重提“馬錫五審判方式”，試圖通過這種親民的審判方式改進現在的難以接近司法救濟的現狀。缺乏法律職業倫理的職業化帶來了法律職業的異化，新形成的法律職業集團反而成為法律現代化的更大障礙。在中國走法律職業化的道路還是走法律親民化的道路成為我國法律現代化面臨的特殊困境。（作者單位：西安體育學院）
　　
　　注釋
　　①倪斐：“法律形式理性化的歷史邏輯及其經驗啟示”，《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》，2009年第5期。
　　②［德］馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂，簡惠美譯，南寧：廣西師范大學出版社，2005年，第181頁。
　　③高鴻鈞：《現代法治的出路》，北京：清華大學出版社，2003年，第251~261頁。