離婚后未成年子女利益保護(hù)立法評(píng)析

　　
　　【摘要】我國(guó)對(duì)離婚后未成年子女利益保護(hù)的立法，主要體現(xiàn)在《婚姻法》的相關(guān)條款中。但《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，在保障未成年子女最佳利益的實(shí)現(xiàn)上存在明顯的缺陷。這就需要在離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)、給付撫養(yǎng)費(fèi)、行使探望權(quán)以及重視未成年子女意愿等方面完善相應(yīng)立法。
　　
　　未成年子女最佳利益原則在1989年《兒童權(quán)利公約》中得以確定。根據(jù)這一原則，相關(guān)組織或個(gè)人在對(duì)未成年子女利益問題立法以及相關(guān)事務(wù)處理時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先考慮他們的最大利益。婚姻關(guān)系的解除將引起一定的權(quán)利義務(wù)變化，這就可能涉及離婚后未成年子女隨哪一方生活，由哪一方直接監(jiān)護(hù)，以及撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)、探望權(quán)的行使等問題，在這些問題的解決過程中，都需要最大限度地考慮未成年子女的利益。
　　婚姻法關(guān)于離婚后未成年子女利益的立法情況
　　《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》）第36條對(duì)離婚后兒童監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。離婚后，子女無論由父母哪一方撫養(yǎng)，仍是雙方的子女。而且雙方仍享有并承擔(dān)監(jiān)護(hù)子女、撫養(yǎng)子女、教育子女的權(quán)利和義務(wù)。這一規(guī)定還對(duì)離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)問題按照哺乳期內(nèi)和哺乳期后進(jìn)行了區(qū)分，如在哺乳期內(nèi)，子女以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則，而哺乳期后的子女，如父母雙方在撫養(yǎng)問題上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)且不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，則需由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決未成年子女的直接監(jiān)護(hù)人。第37條對(duì)離婚后撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問題作出規(guī)定時(shí)，采用了“先協(xié)議”原則。父母離婚后，其中一方直接撫養(yǎng)未成年子女，另一方負(fù)擔(dān)子女必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部分或全部，撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額以及履行期限，可先由雙方協(xié)議；如果無法達(dá)成協(xié)議，則由人民法院判決。這里的撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議或判決，不影響未成年子女在必要時(shí)提出超過原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額的合理要求。
　　2001年《婚姻法》修正案第38條增加了關(guān)于探望權(quán)的內(nèi)容。該條款賦予了離婚后未直接撫養(yǎng)教育子女的一方享有探望權(quán)，另一方有義務(wù)協(xié)助對(duì)方行使探望權(quán)。在探望權(quán)行使上也采取了“先協(xié)議”原則，即一方行使探望權(quán)的具體方式、時(shí)間長(zhǎng)短由當(dāng)事人協(xié)議；達(dá)不成協(xié)議的，則由人民法院判決。本條款還規(guī)定了中止行使的情形，如果行使探望權(quán)一方有不利于子女身心健康情形的，人民法院依法中止其探望子女的權(quán)利；待其事由消失后，方可恢復(fù)探望權(quán)。
　　婚姻法在離婚后未成年子女利益保護(hù)上的不足
　　在直接監(jiān)護(hù)人確定中未能實(shí)現(xiàn)未成年子女最佳利益。《婚姻法》第36條第1款規(guī)定，采用“幼年原則”來確定哺乳期內(nèi)子女直接監(jiān)護(hù)。這里雖然考慮了哺乳期內(nèi)子女對(duì)母親的需要，但是卻忽略了子女對(duì)父親的需要。該條款在對(duì)哺乳期后的子女直接監(jiān)護(hù)人的確定上依然采用“協(xié)商優(yōu)先”原則，忽視了未成年子女利益。因?yàn)樵摋l款規(guī)定雙方協(xié)商達(dá)成即可，但事實(shí)是協(xié)議結(jié)果并不一定對(duì)未成年子女健康成長(zhǎng)最為有利。立法中對(duì)離婚后未成年子女直接監(jiān)護(hù)人的優(yōu)先考慮條件對(duì)未成年子女的利益也考慮不足。1993年，最高人民法院頒布了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡(jiǎn)稱《子女撫養(yǎng)意見》）第3、4條規(guī)定了“優(yōu)先條件”，“優(yōu)先條件”很多出發(fā)點(diǎn)是站在父母立場(chǎng)，忽視了子女最佳利益。 “優(yōu)先條件”反映了“父母本位”的立法思維，以父母的利益為出發(fā)點(diǎn)，忽視了未成年子女的利益需求。
　　雖考慮未成年子女意愿但不足以實(shí)現(xiàn)其最佳利益。《子女撫養(yǎng)意見》第5條規(guī)定，父母雙方離婚后對(duì)10周歲以上的未成年子女跟隨哪一方生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，無法達(dá)成一致意見的，應(yīng)考慮該子女的意見。該條款雖然規(guī)定了要考慮未成年子女的意愿，但是重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。第一，忽略了10周歲以下的子女的意愿，當(dāng)10周歲以下的子女根據(jù)其成長(zhǎng)狀況有了表達(dá)能力、分析問題能力后，也會(huì)思考選擇父母中哪一方。第二，只規(guī)定父母雙方有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)適用該條款，未考慮未成年子女意愿。第三，忽視了登記離婚中未成年子女的意愿，登記離婚只要求父母對(duì)子女直接監(jiān)護(hù)人達(dá)成一致意見即可，而不要求協(xié)議實(shí)現(xiàn)子女最佳利益。
　　未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)的計(jì)算方法及給付期限等不能實(shí)現(xiàn)子女最佳利益。司法實(shí)踐中僅以父母一方工資收入為基數(shù)計(jì)算支付給未成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，就會(huì)把工資之外的收入排除在外，這樣的數(shù)額在經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的今天難以滿足子女學(xué)習(xí)、生活所需，也難以實(shí)現(xiàn)其最佳利益。《子女撫養(yǎng)意見》規(guī)定子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限一般為18周歲前。而對(duì)能以自身勞動(dòng)收入維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?6周歲以上不滿18周歲的子女，父母不必給付撫養(yǎng)費(fèi)。“維持當(dāng)?shù)匾话闵钏健钡囊?guī)定，顯然不能實(shí)現(xiàn)這一年齡段的未成年子女的最佳利益。另外，《婚姻法司法解釋（一）》第20條規(guī)定了不能獨(dú)立生活的成年子女的類型，一是尚在高中及以下學(xué)歷教育的，二是喪失或部分喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的。這里對(duì)于尚在高校讀書的成年子女采取的是排除的態(tài)度。
　　探望權(quán)立法不足以實(shí)現(xiàn)未成年子女最佳利益。探望權(quán)，也稱探視權(quán)、見面交往權(quán)，是指離婚后未直接監(jiān)護(hù)未成年子女的父母一方與未成年子女進(jìn)行會(huì)面、交流、短期生活的權(quán)利。《婚姻法》“把探望權(quán)視為離婚父母的一項(xiàng)民事權(quán)利，這就為維系父母子女良好關(guān)系增添了一道保護(hù)屏，也為父母子女間的權(quán)利的享有和義務(wù)的履行增加了一把法鎖”。①《婚姻法》第38條規(guī)定父母一方是行使探望權(quán)的主體，而沒有對(duì)子女探望父母一方的權(quán)利作出規(guī)定。此外，生活中還WxzpM9zn2FQpZNqgFMNd/g==有其他與0AA76Qts5DF+gbkTaECryg==未成年人有著一定關(guān)系的人如祖父母、外祖父母也應(yīng)成為探望權(quán)的主體。
　　完善離婚后未成年子女利益保護(hù)的立法設(shè)想
　　明確設(shè)立未成年子女最佳利益原則。未來的立法應(yīng)該明確設(shè)立未成年子女最佳利益原則，可以在婚姻家庭法總則部分規(guī)定“在處理未成年子女的各項(xiàng)問題時(shí)，未成年子女最佳利益原則應(yīng)被相關(guān)人員遵守。”這也可以使1989年《兒童權(quán)利公約》確定的未成年子女最佳利益原則在我國(guó)得以真正確立。同時(shí)，在涉及離婚后未成年子女的利益條款中，也需直接明確以未成年子女最佳利益為出發(fā)點(diǎn)解決問題。
　　對(duì)確定未成年子女的直接監(jiān)護(hù)人立法進(jìn)行完善。《婚姻法》第36條可以修改完善，建議對(duì)第3款作如下調(diào)整：“離婚后，在符合子女最佳利益時(shí)，兩周歲以下子女一般隨哺乳的母親共同生活；如果因母親患有久治不愈的傳染病或其他嚴(yán)重疾病，導(dǎo)致未成年子女不宜與其共同生活的，可由父親擔(dān)任子女直接監(jiān)護(hù)人。對(duì)兩周歲以上的未成年子女，雙方在堅(jiān)持未成年子女最佳利益原則時(shí)，可以協(xié)商確定子女的直接監(jiān)護(hù)人，協(xié)議不成，由人民法院在考慮未成年子女最佳利益的基礎(chǔ)上判決。”
　　充分重視未成年子女的意愿。可以將《子女撫養(yǎng)意見》第3條相關(guān)優(yōu)先考慮情形刪除，并進(jìn)行完善，以備將來增入婚姻家庭法中。具體內(nèi)容為：“父母雙方對(duì)于兩周歲以上的子女，均要求隨其生活的，一方有下列情形之一的，在堅(jiān)持未成年子女最佳利益的基礎(chǔ)上，可予優(yōu)先考慮：未成年子女隨父母一方生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變環(huán)境明顯不利于子女健康成長(zhǎng)的；未成年子女隨父母一方生活對(duì)子女健康成長(zhǎng)有利，而另一方因久治不愈的傳染病或其他嚴(yán)重疾病，或其他不利于子女身心健康的因素，而不宜與未成年子女共同生活的。”這樣則可以實(shí)現(xiàn)子女權(quán)利本位的立法模式，也可以在司法實(shí)踐中更好地保護(hù)未成年子女的最佳利益。
　　完善撫養(yǎng)費(fèi)計(jì)算制度。目前的撫養(yǎng)費(fèi)征收基數(shù)單一，使得未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額偏低，甚至難以滿足基本生活所需。在撫養(yǎng)費(fèi)問題上為了實(shí)現(xiàn)未成年子女利益最大化，在確定撫養(yǎng)費(fèi)計(jì)算基數(shù)時(shí)，應(yīng)該確定此基數(shù)包括工資、獎(jiǎng)金、各項(xiàng)福利以及其他收入。另外，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，原有的撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)難以滿足未成年子女生活所需而起訴增加撫養(yǎng)費(fèi)的案例也在增加，這就需要立法中考慮制定相關(guān)制度，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要。建議增設(shè)未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)增長(zhǎng)制度，可以考慮以離婚判決書或協(xié)議書中的撫養(yǎng)費(fèi)作為基數(shù)，每隔一段時(shí)間按一定比例增長(zhǎng)。
　　完善探望權(quán)立法。目前《婚姻法》第38條可以進(jìn)行調(diào)整完善，具體情形為：“父母離婚后，不享有直接監(jiān)護(hù)權(quán)的一方可以探望未成年子女；祖父母、外祖父母可以適當(dāng)探望未成年子女；未成年子女也可以探望父母一方，當(dāng)事人有協(xié)助完成探望的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時(shí)間長(zhǎng)短，可以由父母以及10周歲以上的未成年子女在保護(hù)未成年子女利益的基礎(chǔ)上共同協(xié)商；無法達(dá)成一致意見的則由人民法院依據(jù)未成年子女最佳利益原則進(jìn)行判決。在探望權(quán)行使過程中，父母一方或者祖父母、外祖父母不得損害未成年子女的合法權(quán)益，否則由人民法院中止其探望的權(quán)利。”②
　　實(shí)現(xiàn)未成年子女最佳利益是一種法治思維，更是法治實(shí)踐的要求。我們期待我國(guó)婚姻家庭相關(guān)法律、未成年人相關(guān)法律能夠盡快確立未成年子女最佳利益原則。（作者單位：宿遷學(xué)院；本文為2009年江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“離婚后未成年子女最佳利益原則研究”成果，項(xiàng)目編號(hào)：09SJD820021）
　　
　　注釋
　　①王歌雅：《中國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2004年，第361頁。
　　②李明建：“論離婚后未成年子女的最佳被監(jiān)護(hù)利益”，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第3期。