從清末新政看晚清刑事司法改革

　　
　　【摘要】清末新政中，清政府對中國社會各個方面進行了一系列改革。從清末改革者的本意和結果來看，這次改革是失敗的。但就司法改革而言，主要是對刑法修訂作出了積極的努力，這些積極努力和影響為后世司法革新留下了較好的參照，開啟了中國司法改革早期現代化的閘門。
　　
　　【關鍵詞】清末新政刑事司法改革法律結構
　　
　　面對19世紀末國內風云激蕩的維新運動，伴隨之后帝國主義變本加厲的侵略和擴張，為了維護搖搖欲墜的封建統治危機，在內外壓力之下，清朝最后的統治者不得已抓起了改革的旗幟，進行了自上而下的改革。這場清政府的自救運動便是發生于1901～1911 年著名的清末新政。這場表面轟轟烈烈的革新浪潮由以慈禧為首的統治者發起，具體措施如派遣五大臣出洋考察憲政、設立商部振興商業、廢除科舉實行新式學堂、裁汰八旗兵改練新軍隊、創制新法律等，涉及教育、軍事、財政、法律、社會生活等方方面面。本文試圖從新政對刑法的變革來探討晚清法制變革，試圖找到近代司法改革現代化的影子。
　　清末新政對修律作出的積極努力
　　新政雖然轟轟烈烈，但從清末改革者的本意和結果來講，這次改革是失敗的。領事裁判權沒有取消，皇位并未得到鞏固。但從改變中國專制主義傳統的司法改革來說，這次改革的影響是巨大而積極的。
　　清政府在1902年決定著手修訂法律和司法管理的準備工作。1902年5月13日，清廷頒布了一道上諭：“現在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有稗治理。俟修定呈覽，候旨頒行”①此上諭中“務期中外通行”成為清廷修律的指導思想。由這道上諭可以看出，清政府對此次修律相當重視的，專門設立了一個官署，任命由有豐富經驗的官員沈家本任主管，開始檢查《大清律例》。
　　在歷史的起承轉合過程中，中國歷朝歷代的法制雖有變化，但“諸法合體、政刑不分”的舊法律結構形式卻沒有太大改變。另外，司法和行政的權力并不像近代西方那樣分立。雖然中國自古以來就已經有與近代行政法和刑法相似的法律，但是沒有或很少有與近代民法和商法相似的法律。通過這次改革，刪改舊律，頒布新刑律，改革傳統法律結構，引入西方先進的司法理念，使人們對現代法治思想的理解開始具體化、系統化，對后來建設法治國家有重要意義。正如有人所評價的：這是清王朝所進行的最后一次的現代化努力。
　　清末新政給中國刑事司法改革客觀上帶來的影響
　　刑法是法律體系中國家強制力體現得最直接、最充分的一種法律，其懲罰嚴厲、社會威懾力之大是其他法律所無法比擬的。清末十年修律，首當其沖的就是刑事法律的改革。
　　頒布《大清新刑律》（又稱《欽定大清刑律》）。該律由沈家本主持編寫，并聘日本法學家岡田朝太郎參加起草工作，歷時數年，終于在1907年完成。《大清新刑律》在內容和形式上都有較大的改革：在體例上，它分總則、分則兩編；刑名上，分主刑、從刑兩種。在刑法原則上，采用了西方資本主義的“罪刑法定原則”和“人道主義”等原則；并規定了提起追訴權和行刑的時效；此外根據當時的新情況，增加了諸如妨害國家罪、妨害選舉罪、妨害通訊罪、妨害衛生罪等新罪名。②這部《大清新刑律》第一次把刑法分為總則和分則，改變了中華法典舊傳統，深受資產階級法律文化的影響。這種體系結構在今天仍然有深遠影響。
　　《大清新刑律》的閃光點。清末法律改革開始與西方近代資產階級立法思想接軌，借鑒與移植西方近代法律制度與法制思想，確立了近代法典結構、刑罰制度、罪行法定主義、罪刑相當原則、法律面前人人平等以及正當防衛、緊急避險等制度和原則，體現出向近代化嬗變的趨勢。
　　第一，人道主義原則。《大清新刑律》草案與當時通行的《大清律例》相比，有太多的“制度創新”，如參考資本主義國家的法律，廢除野蠻的封建酷刑等。例如沈家本主持修訂該律時強調首先要刪除凌遲、梟首、戮尸這三種“不仁”“不正”“不德”“虧損仁政”之刑，代之以斬決、絞決、監候。結果，在1905年，剮刑、梟首示眾、死后斬首以及紋面等酷刑都被廢除。杖刑等體罰則代之以罰款，連坐和嚴刑拷問也被廢除。③這些以西方刑法中的刑罰制度取代了傳統的封建五刑，體現了人權保障的光芒。
　　第二，罪刑法定原則。新刑法規定，懲罰限于死刑、監禁或罰款。這樣，以前所有的肉刑都被廢除了，同時引進了緩刑和假釋的新做法。在犯罪名目中，又增加了涉及外交事務、選舉、運輸和交通以及公共衛生等方面的犯罪行為。因此，與其說它是大清律例的修訂本，不如說是一本嶄新的刑法典。④具有鮮明的時代特色。
　　第三，法律面前人人平等的原則。“凡本律不問何人于在中國內犯罪者適用之”，⑤否定了傳統法系中因身份關系而導致的立法不平等，體現了刑法的公正性。“保罪刑之適合，持審判之公平”更是新刑法的重要理由。
　　第四，司法獨立原則。《清史稿·志一百十九》記載：迨光緒變法，三十二年，改刑部為法部，統一司法行政。改大理寺為大理院，配置總檢察長，專司審判，并不會都察院，而三法司之制廢。題本改為摺奏，內閣無所事事。……司法事務有年度，判斷有評議，刑事有檢察官蒞審，人命有檢察官相驗，法院行之而不能行之于州縣。⑥由此可以看到清末司法改革確立了司法獨立原則。
　　在當時封建勢力的壓制下艱難前行的清末司法改革為后來的司法制度革新帶來了有益的啟示，從法律上保障和促進了社會的進步，一些司法原則即使在今天也仍有所體現。
　　新政對傳統司法改革的意義
　　大刀闊斧的清末刑事司法改革，隨著清政府的皇冠落地而告一段落，但這次改革的影響并沒有結束。《大清新刑律》等一系列法律并沒有隨著清帝國的滅亡而被歷史淹沒。清帝國的法律略加刪改后繼續為新政權服務，對民國時期的刑事立法具有深遠的影響。辛亥革命后孫中山政府、袁世凱政府、民國政府都有選擇地接受了《大清新刑律》，一直到國民黨表面統一的1928年。
　　有人曾說過：法律是最結構化的和最外顯的社會制度。⑦作為中國第一部單純的刑法典，《大清新刑律》的出現反映了中國傳統刑法的近代化轉型。我們說晚清立法已向近代化轉型，但又因其對傳統法律的沿襲，使其近代化色彩大打折扣，因此這種轉型只是初步的。“至于清末司法改革中仿照國外所設計的某些制度，從一開始就遭到反對而未能實行的主要原因，則是因為它與中國的訴訟傳統有嚴重沖突，譬如陪審團制度、律師制度以及職權主義的審判方式的夭折，都是因為它與傳統的思維模式和審判方式嚴重沖突，一時難以為人們所接受。這樣，清末的司法改革，就必然在傳統因素——觀念、制度、思維等的作用下，走向與改革者的初衷差距較大的路途，以至形成一種非中非西的大雜燴。”⑧
　　清朝經歷了由傳統中國走向現代中國的劃時代變化，清政府統治的最終失敗，在于其不能通過影響深遠的現代變革，把中國迅速轉變為一個現代國家，以充分應對西方的沖擊。事實上，行政混亂、國內叛亂以及外來羞辱，已使清朝元氣大傷，以至于到了19世紀晚期，清朝的滅亡已是不言而喻的了。張之洞1901年3月24日致一位軍機大臣的電報可以說明這一切。他沮喪地批評了皇室的表里不一。“肆聞人言，內意不愿多言西法，尊電亦言‘勿襲西法皮毛，免遭口實’等語，不覺斐然長嘆：若果如此，‘變法’變法二字尚未對題，仍是無用，中國終歸澌滅矣。⑨所以在新政實施過程中，除了廢除科舉、建立現代學校、派遣留學生出國這些方面有略微的改進之外，很多政策成為一場雷聲大雨點小的喧鬧表演。晚清統治者并未老實而認真地抓住歷史給予的最后一次機會，使改革的成功前景很是暗淡。但新政中的法律革新，有很多人認真地參與了進來，雖然很多政策被束之高閣，但正如有學者指出：“清末修法律為中國法律的近代轉型，確立了航標，奠定了基礎。”⑩新政遠遠超過了發起者的意圖或想象。雖然未能達到梁啟超提出的革命最廣義，改造“社會一切無形有形”的因素。無論如何，它終歸提供了理解新世紀中國的必不可少的基線。{11}對于沒有來得及完全正式實施的清末刑法改革，它所確立的近代刑法原則在后來的法律實踐中逐漸地得到體現，從某種意義上開啟了中國司法改革早期現代化的閘門。（作者單位：中國民航飛行學院航空運輸管理學院）
　　
　　注釋
　　①《德宗景皇帝實錄》（七），北京：中華書局，1987年，第577頁。
　　②《中國近代史通鑒·辛亥革命》，北京：紅旗出版社，1997年，第261頁。
　　③張晉藩主編：《中國法律史》，北京：法律出版社，1995年，第504頁。
　　④費正清：《劍橋中國晚清史》（下卷），北京：中國社會科學出版社，第398頁。
　　⑤《清朝續文獻通考》（卷245），浙江古籍出版社，第9895頁。
　　⑥尤志安：《末刑事司法改革研究》，北京：中國人民公安大學出版社， 2004年，第11頁。
　　⑦袁偉時：《中國現代思想散論》，上海三聯書店，2008年，第243頁。
　　⑧張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，北京：法律出版社，2005，第407頁。
　　⑨尤志安：“清末刑事司法改革成敗析”，《光明日報》，2005年5月24日。
　　⑩徐中約：《中國近代史》，計秋楓，朱慶葆譯，北京：世界圖書出版公司，2008年，第1054頁。
　　{11}任達：《新政革命與日本》，江蘇人民出版社，1998年，第15頁。