利用工作之便與利用職務上的便利對案件定性的影響

　　[基本案情]某縣運政管理所指派本站巡查員楊某、陳某、趙某三人駕駛一輛執(zhí)法車執(zhí)行超載貨物稽查巡查任務，2007年3月27日凌晨1時許，巡查員楊某、陳某、趙某將一輛大型貨車攔下檢查，發(fā)現(xiàn)車內裝載的是210余件“紅河”、“云煙”等品牌的卷煙，并從貨車駕駛員處得知系假冒卷煙，貨物價值19萬余元。貨車駕駛員懇請三人予以放行，楊某、陳某、趙某經(jīng)商議后，決定向貨主索要5萬元人民幣。經(jīng)討價還價，貨主籌了2.277元人民幣交給三人，后裝載假煙的貨車被放行。本次被查獲的運輸、銷售假煙的涉案人員，后因繼續(xù)從事運輸、銷售假煙犯罪活動而被公安機關抓獲，供述了曾經(jīng)運輸販賣假煙而被揚某等人強行索要現(xiàn)金后予以放行的事實。
　　同家工作人員將不屬于自己職責管轄范圍的違禁物品私自放行并索取高額現(xiàn)金的行為反映了一個比較普遍的問題：國家機關工作人員在法定職權之外實施的非法行為能否成立職務犯罪?這種國家機關工作人員利用“工作便利”謀取利益的行為，是否屬于受賄罪的“利用職務上的便利”?對此，我們持否定意見，理由是：
　　
　　一、“職權法定”是構筑行政機關各部門之間權限的界碑
　　
　　行政機關各職能部門之間存在著嚴格的權限范圍，不但各層級之間“上侵下奪”的做法違反了權力分配的原意，就是同級之間的“左擠右占”行為亦不為法律容許。我們知道，行政法定原則是我國行政法最重要的原則，而職權法定則是其最重要的內容。所謂職權法定，是指行政機關的創(chuàng)設、存在依據(jù)和活動范圍等皆源于法律規(guī)定，沒有法律依據(jù)，不得設立行政機關：行政機關不得行使法律未授予的權力。行政權屬公權力，與作為私權的公民權利界限剛好相反，對公民而言，法不禁止即自由，而對國家機關而言，法無明確授權即禁止。任何自設權力或超越權限行使權力的行為都將導致行政行為的無效。之所以強調此點，是基于這樣一種認識：任何國家的行政權都易于膨脹，為行政權的運作設置嚴密的法律限制，是現(xiàn)代法治國家的題中之意：沒有邊界的行政權將嚴重侵害被管理者的各項權益，進而使國家行政權的存在失去正當性基礎。由于歷史上行政權一度包攬一切，我國的行政權至今仍表現(xiàn)出無限擴張、易于濫用的特點，而實踐中各職能部門之間崗位不清，職責不明，相互扯皮，攬功諉過的現(xiàn)象更是屢見不鮮，這些與現(xiàn)代行政所要求的科學性、高效率嚴重相悖。我們在運用刑法處理案件時必須保證上述行政法原則得到貫徹，這也是我們正確認定有關職務犯罪的基礎。
　　根據(jù)我國刑法理論的通說，瀆職罪是指國家機關工作人員在履行職務或者行使職權的過程中，濫用職權或者玩忽職守，妨害同家機關正常的職能活動，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失或情節(jié)嚴重的行為。因此，要構成瀆職犯罪，首先必須擁有特定的“法定職權”，“瀆”是指行為人具有法定職責而不履行職責或超越職權、違反職權行使的正當程序。它更為關注的不是行為人是否具有國家機關工作人員的身份，而是這些國家機關工作人員在履行法定職權(有時是受委托從事法定職權)時是否違背了自己的職責。如果國家機關工作人員在特定職權范圍之外，僅僅利用工作的便利條件實施犯罪，就不能因其形式上具有國家機關工作人員的身份而將其認定為瀆職罪的主體。本案雖有三名犯罪嫌疑人是運政管理巡查員，形式上具備了瀆職罪的主體資格，但其職責是對過往超載運輸車輛的巡查，沒有查處生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的法定職權，因而不構成應盡法定職責前提下的玩忽職守、濫用職權罪。相信這種情形在實際工作中為數(shù)不少，它們揭示了一個極為普通卻極為重要的政治學原理：在法治國家，任何行政機關的職權都是有限的，它以法律授權的范圍為界。行政機關工作人員在法律授權職責范圍以外的行為，都不能為旨在懲戒濫施行政行為的瀆職犯罪所調整。
　　
　　二、利用工作之便不屬于“利用職務上的便利”
　　
　　構成受賄罪，行為人在客觀方面必須具備“利用職務上的便利”。何為“利用職務上的便利”，在理論和實踐中存在著不同的理解，概括起來，主要有以下幾種觀點：(1)利用職務上的便利包括兩個彼此聯(lián)系的方面：一是基于本人職務身份而享有的職權，二是由于職務派生出來的工作便利；(2)利用職務上的便利是指這樣兩方面：一是通過受賄人本身職務造成的便利，二是受賄人利用他人職務上的便利；(3)利用職務上的便利包括三層含義：一是直接利用職權的方便條件，二是行為人利用自己職務的影響，即職權范圍的延續(xù)，三是行為人利用原有職務的影響即職權的時間延續(xù)。
　　以上幾種主張的共同點是，都認為“利用職務上的便利”是指利用受賄人本人職權造成的便利，但對于利用工作之便是否屬于“利用職務上的便利”并沒有明確。我們以為，不能將利用工作之便也理解成“利用職務上的便利”，原因有下：
　　首先，2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。相對于1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》關于“利用職務上的便利”是指利用職務上主-管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件的規(guī)定，在范圍上作了擴展，但還是突出這樣一種觀念：利用他人的職權，只能以自己的職務為基礎，與自己的職務活動有一定的關聯(lián)性：純屬偶然獲得的工作便利，斷難認定為“利用職務上的便利”。
　　其次，把利用工作之便理解為“利用職務上的便利”，抹煞了受賄罪的本質，容易混淆罪與非罪的界限，導致不適當?shù)財U大受賄罪的范圍。受賄罪的本質在于其交易性：以權易錢或以權易物，借此滿足雙方所需。行為人賴以作交易的基礎就是其擁有的一定職權，這種職權具有可反復使用性、一定階段的持續(xù)性，而不能是帶著“瞎蒙亂撞”色彩的一次性權力，能給行賄人帶來可期待的利益。僅僅利用工作便利所為的偶然交易顯然不符合受賄罪的立法原意，亦不能侵犯公務行為的廉潔性。
　　在本案中，三名運政管理巡查員僅僅是利用運輸巡查的工作便利借機索財，他們的職權與“打假”工作沒有任何關聯(lián)，也難以與打假部門形成隸屬、制約關系，故不能認為利用了職務上的便利，難以構成受賄罪。
　　
　　三、被害人的心理特點有助于正確認定案件性質
　　
　　自1947年以色列法學家孟德遜創(chuàng)立被害人學以，來，被害人學作為現(xiàn)代犯罪學的重要領域得到了長足發(fā)展，更為各國的刑事政策注入了新的血液。被害人在刑事政策上的地位之所以得以“復活”，蓋因任何形式的犯罪與被害，無一不是被害人與犯罪人二元互動的結果：若是只關心犯罪人而忽略被害人，將無法掌控實際的犯罪事實，難以認清特定犯罪的本質，更無法有效防止犯罪。所以，對現(xiàn)實中一些界限較模糊的犯罪，當我們無法正面窺探到行為人真正的意圖而準確定性時，我們可以轉而關注被害人方面的因素。拿本案來說，從被害人一方的心理分析，被害人明知楊某等人是專司木材運輸巡查而非查處偽劣產(chǎn)品的人員，也明知他們并非是在合法地收取“非法運輸木材”的罰款，仍然交出1.2萬元，完全是懼怕犯罪嫌疑人將他們舉報至有權的職能部門，是在權衡得失之后為及時脫身而作出的無奈選擇，這完全符合敲詐勒索罪被害人心理特點的一種：害怕違法犯罪行為被揭發(fā)。因此認定其構成敲詐勒索罪是恰當