騙取信用卡和其他物品并使用的行為如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2010年某月某日，犯罪嫌疑人吳某、肖某、張某雇請趙某駕駛閭C-DBl25轎車竄至古地石往蔡塘方向路口附近，以“掉錢撿錢”的方式騙走被害人胡某一部手機、兩張建行卡、一條金項鏈(經(jīng)估價價值人民幣886元)和一部TELSD牌手機(經(jīng)估價價值人民幣160元)，隨后逼迫被害人說出銀行卡的密碼并在一郵政儲蓄ATM柜員機上取走其中一張銀行卡內(nèi)的存款人民幣4500元，又在一百貨店用另一張銀行卡刷卡消費了人民幣100元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案在審查批捕階段是以詐騙罪批準逮捕，在審查起訴階段定為信用卡詐騙，但因為信用卡詐騙的起刑點為5千元，財物詐騙的起刑點為3千元，而本案中的犯罪數(shù)額均未達到兩罪的起刑點，因此公安機關最后撤回案件。對本案如何定性，存在著兩種意見：
　　第一種意見是定詐騙罪：持該種觀點的人認為本案中雖然有騙取信用卡并使用的行為，但是犯罪嫌疑人吳某等人是以“掉錢撿錢”的方式來進行整體詐騙的，其目的在于騙財而不是單純的信用卡，因此應該從整個案件的全貌來看，定詐騙罪較為合適。
　　第二種意見是定信用卡詐騙罪：持該種觀點的人認為，最高人民法院、最高人民檢察院2009年頒布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，騙取他人信用卡并使用的屬冒用他人信用卡并使用，應該以信用卡詐騙罪來定。而信用卡詐騙罪的起刑點在5千元以上，因此本案無法以信用卡詐騙來追究其刑事責任。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第一種觀點，理由如下：
　　
　　(一)吳某等人是以設定“掉錢撿錢”的騙局來騙取被害人身上的錢財，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件
　　詐騙罪的實質(zhì)在于行為人是以“虛構(gòu)事實”或“隱瞞真相”的方式來騙取被害人的信任，從而使被害人“自愿”地交出財物，其中的騙和取之間是存在著緊密的聯(lián)系。本案中，吳某等人分工合作，設定“掉錢撿錢”這一騙局時其目的在于通過一個虛構(gòu)的事實來騙取被害人的信任，從而“自愿”地將身上所有的財物交出，在設定這樣的一個騙局時犯罪嫌疑人的目的并不是單純地騙取信用卡，而是以被詐騙當時被害人身上所有的財物為目標，信用卡只是其詐騙財物中的一種。因此，從本案的案情出發(fā)，三名犯罪嫌疑人是以“掉錢撿錢”的方式對兩名被害人進行行騙，在虛構(gòu)事實的謊言下，兩名被害人“自愿”拿出當時身上所有的財物，當犯罪嫌疑人將手機、項鏈、銀行卡等詐騙到手時，其行為即可構(gòu)成刑法意義上的詐騙。
　　
　　(二)信用卡詐騙罪是詐騙罪中的特殊形式，其所侵犯的客體較詐騙罪更為復雜
　　詐騙罪所侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而信用卡詐騙所侵犯的客體是復雜客體，既有對國家有關的金融票證管理制度，即信用卡的管理制度造成侵害，同時也給銀行以及信用卡的有關關系人的公私財產(chǎn)所有權(quán)造成損害。本案的犯罪嫌疑人在騙取被害人銀行卡的同時，還騙取了密碼，在嫌疑人獲取密碼的同時其實際上已經(jīng)騙取到了被害人的財產(chǎn)，在這時犯罪嫌疑人所侵害的是被害人的財產(chǎn)權(quán)，其后的刷卡取現(xiàn)的行為只不過是其獲取錢財?shù)氖侄沃弧７缸锵右扇顺直缓θ私唤o的信用卡和告知的銀行密碼到柜員機上取現(xiàn)的行為，并沒有對既有的信用卡管理制度造成侵害，因為這一行為表面上看是“冒用他人的信用卡”，但卻是在經(jīng)過持卡人的“同意”或“授權(quán)”之后才進行的，只是這種“同意”是持卡人在受到虛構(gòu)事實欺騙的情況下所作出的一種“自愿”處分行為，因此不能簡單地以信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”這一條款來套用。實踐中，對于行為人以欺騙、搶奪等方式獲取他人的信用卡并加以使用的行為，應如何定性頗有爭議。理論上和司法實踐中大多數(shù)人認為，按照刑法有關盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰的立法精神，對于上述行為理應以行為人的先前行為作為定性的依據(jù)。即如果行為人以詐騙、搶奪等方式取得他人的信用卡并加以使用的，應以詐騙罪或者搶奪罪論處。這一觀點在兩高頒布了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》后是否還繼續(xù)適用，筆者認為應具體案件具體分析，并不是所有騙取信用卡的行為都要定為信用卡詐騙罪。
　　
　　(三)對兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于“騙取信用卡并使用”的理解
　　對本案定性持信用卡詐騙罪的觀點認為我國現(xiàn)在對騙取他人信用卡并使用的行為定為冒用他人信用卡而列入信用卡詐騙罪，對此法律是明確作出規(guī)定的，因此本案理所當然應該適用，將其定性為信用卡詐騙。對此觀點，筆者此保留意見。兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是將騙取他人信用卡并使用直接定為信用卡詐騙。但是對于這一“騙取”當如何理解，是不是只要有“騙”的行為，并且“騙”的對象中有信用卡，即可構(gòu)成信用卡詐騙罪呢?筆者認為對此要根據(jù)不同的案件情況來進行分析。如果行為人詐騙的標的直接指向就是信用卡，其以非法占有為目的，冒用他人的信用卡取現(xiàn)或消費可構(gòu)成信用卡詐騙。如果信用卡并不是行為人詐騙的唯一目的，則要具體問題具體分析。本案的犯罪嫌疑人所設的“掉錢撿錢”的騙局是一個整體的詐騙行為，騙取的是被害人當時身上所有的財物，包括現(xiàn)金、財物以及信用卡，即犯罪嫌疑人的主觀目的是為騙取被害人所有的財物，信用卡也在其主觀的詐騙故意之內(nèi)，故不能忽視整體的詐騙行為，而僅將詐騙信用卡這塊分割出來單獨成立信用卡詐騙，而應該從整個案件的全貌以詐騙罪來定性較為合適。
　　
　　(四)定詐騙罪可以對三名犯罪嫌疑人的行為進行整體評價，符合罪刑相適應的刑罰原則
　　以信用卡詐騙來對本案的三名犯罪嫌疑人的行為進行定性，很顯然是忽略了三名犯罪嫌疑人對被害人其他財物的非法占有，因為信用卡詐騙的起刑點是5千，以此定性不僅無法追究三名犯罪嫌疑人的刑事責任，而且也將其對被害人其他財物的騙取行為排除在外，顯然不符合罪刑相適應的刑罰原則。以詐騙罪來對三名犯罪嫌疑人的行為進行定性，符合對案件的綜合考慮，三名犯罪嫌疑人的行為不僅有騙卡，也有騙錢騙財，而其總價值又超過3千塊錢的詐騙罪的立案標準，因此定詐騙罪不僅可以將三名犯罪嫌疑人的整體詐騙行為囊括其中，而且也可以避免因為無法達到5千塊錢的信用卡詐騙罪起刑點而無法追究其刑事責任，故而對整體詐騙行為無法定罪處罰的尷尬境地。其次，從刑法理論來看，信用卡詐騙罪是詐騙罪中的一種特殊類型，一般情況下，當一種行為既符合特別法條規(guī)定的構(gòu)成要件，又符合普通法條所規(guī)定的構(gòu)成要件時，我們一般是以根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，一律適用特別法條。但是本案中如果對三名犯罪嫌疑人只定信用卡詐騙，那么顯然僅僅是將詐騙行為中的一小部分行為抽取出來進行評價，而對其他部分的詐騙行為則視而不見，這種以部分行為的定性來概括全部詐騙行為的做法是難以反映整個案件的全貌的，也是不符合我國刑法中罪刑相適應的原