職權虛構事實取得安置費如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2007年年底，時任某區國有企業改革領導小組工業企業改革辦公室主任、某國有磚瓦廠解散清算小組副組長的被告人李某某，召集該清算小組成員被告人王某(原磚瓦廠廠長)、趙某(原磚瓦廠會計)開會，李某某提議在給區國有企業改革領導小組辦公室(以下簡稱：國企辦)上報磚瓦廠解散改制職工安置方案(以下簡稱：安置方案)時，在原有磚瓦廠實有在冊人數33人的基礎上空掛虛增各自的親戚、朋友以便多得安置費。王某、趙某表示同意，后商定空掛虛報各自親戚、朋友12人。2009年12月，在安置方案上報國企辦期間，李某某、王某、趙某為了使虛報的12人的工作關系空掛虛增到磚瓦廠，采用在人事檔案中偽造“工人商調聯系表”、私刻加蓋調出單位印章等方法，虛構事實、隱瞞真相，并由李某某安排趙某編制各類費用明細表，在上報安置方案中虛增12人(虛增人員本人均不知情)共計45人，同時按照上級要求，將上報職工安置方案時間提前至2007年9月29日，后區國企辦、區國企改革領導小組按照清算小組上報的45人予以批準。
　　2010年4月2日，區國企辦將磚瓦廠45人截止2007年12月的各類安置費用300萬元(其中包括上述12人共計421085元)下撥至磚瓦廠解散清算小組。
　　2010年4月，李某某安排趙某按照編制40人的磚瓦廠職工工齡補償金及各類費用明細表，交某銀行代發，并將表中40人所發金額轉入各自名下儲蓄存折上，發放磚瓦廠原有職工33人和虛增人員賀某某的儲蓄存折后，將虛增6人的儲蓄存折(合計金額211570.06元)存放趙某處，案發時尚未發放。案發時，虛增其余5人(合計金額209514.94元)存折尚未辦理。
　　案發后三被告人退賠了部分款項。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　(一)本案定性上有兩種觀點
　　第一種觀點認為本案涉案人員均構成貪污罪。理由是：三被告人均為國家機關、國有企業的工作人員，在負責國有企業清算工作過程中，利用職務上的便利，以非法占有為目的采用虛構事實的方式騙取安置費421085元，完全符合貪污罪的構成要件。
　　第二種觀點認為本案涉案人員均構成詐騙罪。理由是：詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的非法騙取數額較大的公私財物的行為。在客觀方面表現為使用騙術，即虛構事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人、管理人信以為真，“自愿地”交出財物的行為。本案中三被告人虛構事實，提供假材料，在上報安置方案中虛增12人，并偽造全部手續，致使上級主管部門信以為真，三被告人從中騙取安置費421085元。其犯罪行為完全符合詐騙罪的構成要件。
　　
　　(二)本案的犯罪形態上也有兩種觀點
　　第一種觀點認為全部涉案金額421085元，均為犯罪既遂。理由是：三被告人的行為已經完全具備了刑法所規定的貪污罪的全部構成要件，其中虛增5人的安置費209514.94元雖未辦理存折，但是，已經劃撥至清算小組賬戶，已經在三被告人的實際掌握之中。
　　第二種觀點認為涉案金額中的211570.06元為犯罪既遂，而涉案金額中的209514.94元為犯罪中止。理由是：安置費到達清算小組賬戶之時，三被告人完全可以將犯罪行為實行終了，但是，三被告人并未將209514.94元分存至虛增5人的名下，而是在犯罪的實行行為尚未實施完畢時中止了犯罪行為的實行，屬于犯罪中止。
　　
　　三、評析意見
　　
　　(一)從定性上來說，三被告人均構成貪污罪
　　《刑法》第382條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”
　　1.從犯罪主體上來說。貪污罪的主體是特殊主體，只有具有國家機關工作人員的身份或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，本案中被告人李某某時任某區國有企業改革領導小組工業企業改革辦公室主任，被告人王某時任磚瓦廠廠長，趙某時任磚瓦廠會計，被告人李某某具有國家機關工作人員的身份，王某和趙某具有國有企業工作人員的身份。符合貪污罪的主體要件。
　　2.三被告人的行為在主觀上是故意，并且以非法占有為目的。三被告人以會議的方式商定，在上報磚瓦廠解散改制職工安置方案時，在原有磚865c01ca64d8a5cd2b6d3019efc1fa7a08f8bfb1c2f0336e86587021bf3178a5瓦廠實有在冊人數33人的基礎上空掛虛增各自的親戚、朋友12人，其日的就是以非法騙取安置費，并由三被告人非法占有為日的，虛增12人本人并不知情就可以印證。
　　3.客觀方面利用了職務上的便利。貪污罪的客觀要件是行為人利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力及方便條件，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物。三被告人采用了虛增需要安置人數的方式，屬于虛構事實、隱瞞真相，但是，這只是被告人貪污的一種手段，被告人之所以能夠騙取是充分利用了其職務上“經手’’的便利條件。
　　4.三被告人的行為不僅侵犯了公共財物的所有權，還侵犯了國家機關、國有企業事業單位的正常活動以及職務的廉潔性。
　　在本案中，區分三被告人的行為是貪污還是詐騙，關鍵是要看三被告人是否利用了職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指行為人利用其職責范圍內主管、經手、管理公共財產的職權所形成的便利條件，假借執行職務的形式非法占有公共財物，而不是因工作關系或主體身份所帶來的某些方便條件。詐騙罪不要求利用職務上的便利，只要使用騙術，用虛構事實或隱瞞真相的方法，使財物所有人、管理人信以為真“自愿地”交出財物即可。
　　
　　(二)從犯罪形態上來分析，涉案金額應當一并認定
　　我國刑法條文中對其他幾種犯罪形態的成立標準都有明確的規定，惟獨沒有明確規定犯罪既遂形態的標準，在理論界存在著“犯罪構成要件齊備說”和“犯罪目的實現說”兩種觀點。在貪污罪的犯罪既遂上又存在“失控說”、“控制說”和“占有說”。本人贊同“犯罪構成要件齊備說”和“控制說”。
　　犯罪要件齊備說認為：犯罪既遂是指“行為人故意實施的犯罪行為已經具備了刑法分則所規定的某種犯罪的全部構成要件，即犯罪的完成形態”。以犯罪構成要件是否齊備作為認定犯罪既遂的標準，具備了犯罪構成的全部要件，就是犯罪既遂。
　　控制說認為：應以行為人是否對公共財物取得了實際控制為標準，實際控制的，是貪污既遂；沒有實際控制的，是貪污未遂。主要理由是，貪污是否既遂是就犯罪主體的貪污行為完成與否而言，這是構成本罪客觀方面的主要條件。因此，衡量的基點，應著眼于犯罪主體的實行行為，而不能僅以客體是否受到侵犯而論，只有對公共財物取得了實際控制，才能表明貪污犯罪結果的發生，由此視為貪污既遂。
　　本案中，三被告人的行為不僅符合貪污罪的構成要件，也就是說三人的行為完全符合貪污罪的全部構成要件，而且自從區國企辦將包括虛增12人安置費421085元在內的磚瓦廠45人各類安置費用300萬元下撥至磚瓦廠解散清算小組之時，由三被告人組成的清算小組就實際控制了所有安置費，當然包括虛增12人的安置費421085元。雖然其中5人的安置費209514.94元并未存入5人的名下，但是，在一切手續齊備的情況下，只要三被告人愿意，隨時都可以存人5人的名下，而且本案中是否將安置費存入本人并不知情的虛增人員的名下，不影響貪污罪的成立，將安置費存入虛增人員的名下僅僅是三被告人掩人耳目的一種手段而已。不能認定存入虛增人員名下的部分是犯罪既遂，而未存人虛增人員名下的是犯罪中