國家工作人員借用請托人財物的行為定性

　　一、基本案情
　　
　　何某系某市規(guī)劃局用地處處長，在其任職期間，多次利用職務便利謀取個人私利，檢察機關對何某立案偵查后，在辦案過程中發(fā)現(xiàn)，何某在經(jīng)手某地產(chǎn)公司開發(fā)一地產(chǎn)項目在規(guī)劃局辦理的相關手續(xù)過程中，地產(chǎn)公司以借用之名提供“捷達”轎車一輛供何某使用，已使用一年多仍未歸還。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　在對何某作為國家工作人員利用職務便利長期借用他人財物該如何定性的問題展開討論時，辦案人員主要存在以下分歧意見：
　　第一種觀點認為，何某的行為不應當被認定為犯罪。我國刑法規(guī)定的受賄罪要求行為人有利用職務便利收受他人財物的行為，而不包括長期借用他人財物的情形。
　　第二種觀點認為，何某的行為雖無收受他人財物之名，卻有收受他人財物之實，同刑法設立受賄罪的本意并不相悖。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同上述第二種觀點。
　　對以借用為名，實則非法取得財物或其他經(jīng)濟利益的行為，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第8款“關于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題”規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認定。認定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應注意與借用的區(qū)分。具體認定時，除雙方交代或書面協(xié)議之外，主要應當結(jié)合以下因素進行判斷：(1)有無借用的合理事由；(2)是否實際使用；(3)借用時間的長短；(4)有無歸還的條件：(5)有無歸還的意思及行為”。
　　以上司法解釋僅規(guī)定了收受物品的情形，對以借用為名，非法收受請托人錢財?shù)男袨槲醋饕?guī)定，且在認定受賄同借用的區(qū)分之間規(guī)定較為籠統(tǒng)。本文將從司法實踐角度，立足于刑法本意，針對實踐中可能出現(xiàn)的種種情形，對國家工作人員利用職務便利以借用為名變相收受請托人財物的行為做一探討，以求在實踐中對此類案件作出客觀公正的處理。
　　
　　(一)國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，以借用為名收受請托人財物行為的本質(zhì)
　　國家工作人員以借用為名非法收受請托人財物的行為與常規(guī)的受賄行為在本質(zhì)上相同，均為國家工作人員利用職務便利收受請托人財物，在客觀方面符合該當性，在主觀上具有有責性，區(qū)別僅僅在于相較普通受賄行為，國家工作人員以借用為名非法收受請托人財物的行為多了一個借用為名的幌子，而在實質(zhì)上仍然是收受了請托人的物質(zhì)利益，同常規(guī)的受賄行為相比，其社會危害性相同，借用僅只是逃避偵查的手段，往往在借用這一合法外衣的掩蓋下，權(quán)錢交易的事實昭然若揭，故應將國家工作人員以借用為名非法收受請托人財物的行為認定為受賄符合刑法的本意。
　　
　　(二)“借用”同“收受”的界定
　　我們所處的社會是一個人情社會，禮尚往來是占已有之的傳統(tǒng)，若一出現(xiàn)國家工作人員借用請托人的財物達到一定數(shù)額標準就一律認定為受賄罪這難免導致不公事由的存在，實踐中當具體問題具體分析，視不同情形區(qū)別對待，方符合罪刑法定的原則。
　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第8款“關于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題”規(guī)定了借用同收受的區(qū)別：具體認定時，除雙方交代或書面協(xié)議之外，主要應當結(jié)合以下因素進行判斷：(1)有無借用的合理事由：(2)是否實際使用；(3)借用時間的長短；(4)有無歸還的條件；(5)有無歸還的意思及行為。
　　筆者認為，在實踐中，當立足于法律所意欲達到的日的，并結(jié)合情理具體判斷：
　　1.有無借用的合理事由。在社會生活中，向他人借用財物的行為通常發(fā)生在急需而自身沒有的情況下。例如，某國家工作人員手頭寬裕，卻向請托人借數(shù)10萬巨款，則當認為其沒有借用的合理事由。
　　2.是否實際使用。借用之目的在于使用，若出現(xiàn)借請托人財物而長久不使用或是借用請托人財物而有現(xiàn)象表明其無使用意圖之情由，當認定其無實際使用意圖。
　　3.借用時間長短。若借用時間長過普通民間借用的合理期間，則可認定有無歸還意圖的可能，長短與否不可一概而論，要依據(jù)借用財物情形具體判斷。
　　(1)借用金錢情形。在社會生活中，借用金錢往往是一時應急之用，依公序良俗，借他人錢財之時間不宜過長。例如，借他人1萬元，雙方約定10年之后歸還，此情由雖有悖于禮會情理，然在民法上，基于意思自治之原理，當事人在不損害他人權(quán)益情由下有自由處分自身財物的權(quán)利，故此情南為法律所允許；然從刑法視野剖析此情由，若借方為國家機關工作人員，貸方為請托人，則當認定受賄之行為，因其違背社會之情理，借方由貨幣貶值而受隱性損失。
　　(2)借用不動產(chǎn)情形。借用不動產(chǎn)的情形主要是借用房屋，現(xiàn)代社會房屋價值持續(xù)上升，所有權(quán)人借房屋供他人使用似無損失，實則不然，若所有權(quán)人將此房屋租于第三人，則依契約約定可取得租房人履行契約之債所付款；借房人也因為免于支付租房款而間接獲得利益，故借用請托人房屋的行為當認定為受賄。
　　(3)借用動產(chǎn)的情形。動產(chǎn)當分為消耗物和非消耗物，依據(jù)其特性加以區(qū)分對待。消耗物是指物之價值會隨著時間推移而減損的物體，借用消耗物的過程中，物的價值處于不斷減損的狀態(tài)中，以上述案例中出現(xiàn)的借用汽車為例，因汽車有使用報廢年限之限制，且機件會隨著使用而不斷磨損，故其處于價值減損狀態(tài)中，借用汽車事由存在時，所有權(quán)人的財產(chǎn)價值減損，而借用人獲此財產(chǎn)價值減損之利。故國家工作人員若借請托人汽車使用，則當認定借用方因他人遭受損失而收獲利益，認定受賄于理有據(jù)。
　　非消耗物是指物之價值不隨時光推移而減損甚至會提高的物。例如紀念郵票，古玩。對于非消耗物，關鍵看有無歸還的意圖，若借用他人之古玩長期占有而無歸還跡象則當認定為受賄，若只是借用一段時間欣賞把玩，則不當以犯罪論處。
　　4.有無歸還條件。歸還條件是指國家工作人員借用請托人財物后是否有能力進行償還。償還能力當具體結(jié)合國家工作人員的收入情況、家庭情況和借用財物的價值大小等因素來具體判斷。若找不到可以歸還的依據(jù)，則當認定無歸還能力。例如，某國家工作人員欠下數(shù)百萬元賭債，向請托人借錢予以歸還，在此情形下，由于此國家工作人員明顯無歸還能力，則當認定無歸還條件。
　　5.有無歸還的意思及行為。歸還的意思是指向請托人借款、借物時明確表示要歸還，例如寫下借條并明確歸還日期；歸還的行為是指借用財物后以積極的形式為還款準備條件。
　　在具體判斷的過程中，5個要件當綜合在一起進行判斷。當5個要素完備時，方可對借用還是收受進行判定。
　　
　　(三)具體數(shù)額的認定
　　在借用行為是否合乎刑事法正義判明后，需要解決的是對受賄數(shù)額的認定，因受賄需達到一定數(shù)額方為犯罪，且數(shù)額之辨明為確定社會危害性大小的重要因素直接影響量刑，故準確認定數(shù)額之環(huán)節(jié)必不可少。
　　因借用請托人財物行為所構(gòu)成的受賄同一般受賄在認定數(shù)額上最大不同之處在于，普通受賄行為的數(shù)額為收取現(xiàn)金或?qū)嵨锏膬r值，而借用請托人財物行為所構(gòu)成的受賄因其方式的特殊而不能簡單以所涉及物的價值作為受賄的金額，如借用他人汽車使用一年，若以此汽車的價值來確立受賄金額，則有悖于刑法的正義，因在通常的受賄行為下，行賄人交付財物時，財物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，作為財物原所有人的行賄人即刻喪失附于財物上之一切利益，而在借用請托人財物行為所構(gòu)成受賄情形下，車輛之所有人僅指喪失此車輛一段時間內(nèi)的使用權(quán)，汽車的價值在這一段期間內(nèi)減損，致所有權(quán)人喪失相應經(jīng)濟利益，然汽車之全部價值并未完全為借用人所取得，一段期間后，所有權(quán)人仍然享有附于此車使用權(quán)上的經(jīng)濟利益，故當將借用請托人財物行為所構(gòu)成的受賄行為同一般受賄行為區(qū)別對待。
　　1.借用金錢行為。如前所述，在辨明借用金錢行為非同于一般民間借貸后，即便國家工作人員在較長期間后對請托人行使歸還行為，也當認定為有受賄之嫌，在此情形下，認定是否構(gòu)成受賄罪的核心在于辨明國家工作人員所取得利益的大小。如前所舉的例子，借他人1萬元，10年之后歸還，在這10年期間，社會平均物價若漲了5倍，則在表面上，借1萬還1萬的行為符合公平，但實質(zhì)上，1萬元于10年后只可買相當于10年前1／5的物占古，對于借用人而言，其事實上獲得了現(xiàn)實中4萬元的利益，故當認定為實際受賄4萬元。
　　2.借用動產(chǎn)行為。若動產(chǎn)為非消耗物，則關鍵看其有無歸還意圖、條件等因素，若只是一定期間內(nèi)的與用，借方亦無受益、貸方亦無損失，則受賄不成立；若無歸還意圖或無歸還條件之類因素，則認定借方有利用職務便利索取或收取請托人財物之嫌，行為定性后以此非消耗物的平均售價確立受賄金額。
　　若動產(chǎn)為消耗物，則當以借用期間內(nèi)借方依平均市價所應付租金相加，以此確定受賄金額。以借用汽車為例，若借用3個月，則以同等型號的車在租車行租出所應支付的價款為依據(jù)計算受賄的金額。因為在此借用關系中，借方從此行為中所獲取的利益是基于自身職務便利，若無此職務便利而要享有借車使片的利益則需通過正常的市價獲得。
　　3.借用不動產(chǎn)行為。借用不動產(chǎn)行為中，不動產(chǎn)之價值往往減損不明顯，甚至增值，然不可因作為所有權(quán)人的請托人無顯性損失而不對國家工作人員利用職務便利的借用行為作出否定性評價。以借用房屋為例，其一，若出借人將房屋出租，則可獲得相應房租，可見其損失為隱性：其二，就算出租人不打算將房屋出租，而只是供他人借用，也當認定作為借用人的國家工作人員受賄，因其基于職務得到不當有的利益。綜j二，國家工作人員基于職務便利借用請托人房屋的行為在作出否定性評價之后，數(shù)額當依據(jù)社會同期相類似的房屋租金來認定。
　　綜上，國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，借用請托人財物的行為是一種隱性的受賄行為。該類行為中，國家工作人員利用隱性的手段從請托人處獲取經(jīng)濟利益，將此類行為認定為受賄行為符合刑法的本意，是為社會正義的訴求，然在實踐操作中當切實關注嫌疑人實際所受利益的大小，做到罰當其罪，切實體現(xiàn)罪行均衡的原則。回到本文開篇所提到的何某涉嫌受賄一案，何某借用請托人汽車長期使用的行為中，其以權(quán)謀私的主觀意圖昭然若揭，其客觀行為在本質(zhì)上符合刑法規(guī)定受賄罪的本意，故筆者認為對于此類行為當以受賄罪定罪處